Sem esperar a eventual modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS do cálculo do PIS/Cofins, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a aplicar a tese favorável às empresas.
A 1ª Turma do STJ analisou quatro casos sobre o tema terça-feira (4/4). Por unanimidade, os ministros votaram para que o entendimento do STF fosse seguido. A decisão é significativa visto que a jurisprudência do STJ sempre foi no sentido da inclusão do imposto estadual no cálculo das contribuições sociais. Recentemente, o tribunal superior reafirmou o entendimento em recurso repetitivo.
Os ministros concordaram com a lógica defendida pelo relator dos recursos, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, de que a decisão do Supremo tem validade a partir de sua proclamação, e não apenas depois da publicação do acórdão.
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No <a href="https://jota.info/tributario/supremo-exclui-icms-da-base-do-pis-e-da-cofins-15032017">julgamento concluído no dia 15 de março</a>, a maioria dos ministros do Supremo concordou que o valor do ICMS não configura receita própria da empresa, não podendo, portanto, compor o cálculo das contribuições sociais.
No entanto, o impacto do entendimento da Corte não foi dimensionado na mesma sessão. Apenas após a análise dos embargos de declaração que serão interpostos pela Fazenda Nacional é que o Supremo vai se manifestar sobre o pedido de modulação dos efeitos da decisão. Na prática, isso quer dizer que a Corte pode limitar no tempo o efeito do seu entendimento, o que influenciaria na restituição, pelas companhias, do imposto pago a mais.
Por considerar que a decisão vale a partir de sua proclamação, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho propôs que a repercussão geral fosse seguida em quatro casos sobre o tema (REsps 1.536.341 / 1.536.378 / 1.547.701 / 1.570.532).
A 1ª turma analisou o Agravo 1.425.816 que envolve a Fazenda Nacional e o Impelco Comércio e Importação de Eletrodomésticos. Inicialmente, Maia Filho havia negado provimento ao agravo, aplicando a jurisprudência até então firmada pelo STJ, favorável à tese da Fazenda Nacional.
A discussão foi trazia à tona após um pedido de destaque do ministro Sérgio Kukina que pretendia propor a afetação do processo à 1ª Seção do tribunal para que fosse readequada a decisão firmada em repetitivo no REsp 1.144.469, considerando a decisão do STF, analisada em repercussão geral.
No entanto, a ministra Regina Helena Costa, que já vinha defendendo a exclusão do tributo nos casos de sua relatoria, destacou a necessidade de aplicação do precedente da Suprema Corte. O que foi seguido pelos ministros da turma.
Apenas o ministro Gurgel de Faria afirmou que não concordava em encaminhar o processo de volta para o tribunal de origem, pois isso seria trabalhar em um cenário muito hipotético. No entanto, o ministro afirmou que, neste caso, iria acompanhar a turma, mas monocraticamente faria diferente.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acompanhou o julgamento e afirmou que vai recorrer da decisão. Para a coordenadora da atuação judicial da PGFN no STJ, Lana Borges, a repercussão geral não pode ser aplicada sem a necessária delimitação dos efeitos da decisão.
Advogados ouvidos pelo JOTA afirmam o contrário. Segundo a tributarista Ariane Costa Guimarães, a decisão da 1ª Turma foi acertada. “O que temos hoje é  a validade sem qualquer restrição da exclusão do ICMS na base do PIS/Cofins”, afirmou.
O mesmo defende o advogado Saul Tourinho Leal, especialista em Direito Constitucional. “Temos um precedente do STF, com repercussão geral, firmado pelo pleno, cuja ata, proclamando a tese, foi publicada. A ministra relatora, no dia da sessão, disse não caber o pedido de modulação. A União pode embargar, mas não há efeito suspensivo. Então, a turma do STJ reforçou o princípio primeiro de uma democracia constitucional, o de que dignificar precedentes da Suprema Corte é um dever, não uma opção. Essa orientação institucional há de inspirar as demais instâncias”, explicou.
Além disso, o especialista em Direito Tributário Marcos Prado, advogado do Stocche Forbes, lembra que não há certeza se o STF irá ou não modular os efeitos de sua decisão. Mesmo que a modulação ocorra, Prado afirma que ela não deve afetar as disputas judiciais em curso, tais como aquelas que foram analisadas pelo STJ.
"Vale lembrar que quando do encerramento do julgamento do RE 574.706, o STF tomou o cuidado de já fixar a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, o que certamente foi feito para já servir de norte para todo o Judiciário quando do julgamento de casos sobre o mesmo assunto”, ressaltou.
Essa foi a primeira vez que o STJ julgou o tema após a decisão do STF. Até então, o entendimento da 1ª Seção do tribunal era pela inclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins. A tese foi fixada em 2016 no Resp 1.144.469, em recurso repetitivo.
Na época, o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho ficou vencido por defender a impossibilidade de inclusão do do ICMS. Para ele,  a parcela relativa ao imposto apenas "transita" pela contabilidade das empresas, tendo como destinatário final o Estado ao qual o tributo é devido. No entanto, prevaleceu o voto do ministro Mauro Campbell Marques.

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JOTA

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