Márcio Falcão

Seis horas após o ministro Marco Aurélio suspender a prisão após condenação em segunda instância e determinar a soltura de réus nesta situação, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, derrubou a cautelar e restabeleceu a execução provisória da pena.
Toffoli antedeu recurso da Procuradoria-Geral da República. Com isso, ficam mantidas, por exemplo, as prisões de 18 condenados na Lava Jato pela Justiça Federal do Paraná, entre eles o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Dados divulgados em agosto pelo Conselho Nacional de Justiça apontam que 169 mil presos estão em execução provisória da pena.
Em sua decisão, Toffoli mantém o julgamento da prisão em segunda instância para 10 de abril e diz que agiu porque a decisão liminar de Marco Aurélio contraria o entendimento do plenário da Corte que autorizou a execução provisória da pena. "E é por essas razões, ou seja, zeloso quanto à possibilidade desta nova medida liminar contrariar decisão soberana já tomada pela maioria do Tribunal Pleno, que a Presidência vem a exercer o poder geral de cautela atribuído ao Estado-Juiz", escreveu.
"O acolhimento da liminar na ADC nº 54 pelo eminente relator, ainda que por fundamentos diversos, foi de encontro ao entendimento da decisão tomada pela maioria do Tribunal Pleno no julgamento das ADC’s nsº 43 e 44, que versavam matéria idêntica. Destaco que velar pela intangibilidade dos julgados do Tribunal Pleno, ainda que pendentes de decisão definitiva, é um dos desdobramentos naturais da competência regimental da Presidência de cumprir e fazer cumprir o regimento (RSTF, art. 13, III). Logo, a decisão já tomada pela maioria dos membros da Corte deve ser prestigiada pela Presidência".
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A liminar de Marco Aurélio provocou a terceira crise interna de Dias Toffoli desde que assumiu a Presidência da Corte em setembro. Antes de divulgação da liminar, Marco Aurélio chegou a participar de um almoço de encerramento das atividades oferecido pelo presidente aos colegas e não comentou do processo.
A movimentação de Marco Aurélio foi duramente criticada por seus pares, que classificaram o ato como uma “afronta” ao presidente da Corte, que detém o poder da pauta de julgamento. Isso porque Toffoli anunciou durante a semana que as ações declaratórias de constitucionalidade que tratam do tema seriam julgadas pelo plenário no dia 10 de abril.
Marco Aurélio concedeu liminar na Ação Declaratórias de Constitucionalidade 54, do PCdoB, que trata do tema e que não tinha analisado o pedido de cautelar. Foi nas ADCs 43 e 44, do Partido Nacional Ecológico (PEN) e do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que o plenário analisou liminares e decidiu pela execução da pena após decisão do 2º grau.
A discussão é em torno da constitucionalidade do artigo 283 do CPP, que estabelece: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
O tema tem dividido ministros e coloca em lados opostos advogados, que são contra a medida, e integrantes do Ministério Público e do Judiciário, como o juiz Sérgio Moro, que apontam riscos para a Operação Lava Jato, como impacto para o fechamento de acordos de delações, por exemplo.
Os votos de Toffoli e da ministra Rosa Weber são considerados essenciais para a definição da questão. Em julgamentos anteriores, Toffoli defendeu que a execução da pena ficaria suspensa até que seja julgado recurso especial contra a condenação no Superior Tribunal de Justiça. Por esta tese, somente depois do julgamento no STJ é que há certeza da formação da culpa.
O ministro  Gilmar Mendes, que votou antes para liberar a prisão após 2º grau, vem afirmando que deve seguir a tese anterior de Toffoli. No STF, no entanto, há ministros que apostam que na presidência da Corte, Toffoli poderia votar pela manutenção da atual jurisprudência. Ficará a cargo do ministro um eventual desempate.
A ministra Rosa Weber tem ressalvado que sua posição pessoal é contrária a prisão em 2ª instância. A ministra, porém, tem se dobrado ao princípio da colegialidade e seguido o atual entendimento do plenário. Esse argumento, inclusive, foi usado para a magistrada negar o habeas corpus preventivo ao ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, o que acabou formando maioria nesse sentido e levou o petista à prisão em 7 de abril.  A ministra tem dado indicações de que na retomada do julgamento das ADCs deve reafirma seu entediamento pessoal no caso.
No STF, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia votam pela 2ª instância. Em outra correte, estão os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Gilmar e Toffoli são pela corrente intermediária do STJ.
<h3>Lula</h3>
Ministros avaliam que há grandes chances de que o Supremo reanalise a prisão em segunda instância sem a pressão do chamado efeito Lula. Isso porque o caso do ex-presidente já está avançado no Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma vez que o ministro Felix Fischer, relator da Lava Jato, rejeitou o recurso especial do petista questionando a condenação no triplex.
Para encerrar o caso na corte, falta apenas a análise do recurso pela 5ª Turma do STJ. Com isso, o resultado do novo julgamento do Supremo sobre a execução provisória da pena não teria mais para a condenação de Lula.
Integrantes do Supremo avaliam reservadamente que a situação do ex-presidente Lula pode ser revisada em duas situações. Uma das alternativas para a saída de Lula seria o julgamento de um recurso contra a condenação do petista a 12 anos e um mês determinada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, depois do encerramento do caso no STJ.
Ministros afirmam que o crime de lavagem de dinheiro no caso tríplex pode ser derruba, uma vez que o mesmo fato levou à condenação por corrupção e lavagem, o que é permitido pela lei. Com a redução da pena, Lula poderia conseguir progressão do regime.
Outro caminho seriam os pedidos de liberdade pendentes na Corte,que podem ser retomados em 2018.
<h3>Jurisprudência</h3>
Ao longo de 2016, em três julgamentos, a Corte firmou a jurisprudência permitindo o cumprimento da pena após condenação em segundo grau.
Em fevereiro de 2016, no julgamento de um habeas corpus, o Supremo decidiu que um réu condenado em segunda instância poderia cumprir imediatamente a pena. A decisão em um caso específico representou uma nova jurisprudência e muitos juízes de todo o país passaram a expedir mandados de prisão com essa orientação.
Em outubro de 2016, por seis votos a cinco, reafirmaram o entendimento de que o parágrafo 57 do artigo 5º da Constituição, que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância. O entendimento foi firmado na análise de liminares das ADCs do PEN e da OAB.
Em novembro daquele ano, numa sessão plenária virtual, os ministros do Supremo formalizando a jurisprudência e aplicaram a repercussão geral, que serve de orientação para todas as instâncias.
A única mudança na composição da Corte de lá para cá é o ministro Alexandre de Moraes que substituiu Teori Zavascki, morto em acidente aéreo em janeiro de 2017. Moraes, no entanto, tem a mesma posição de Teori sobre o assunto.
Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, dos 602 mil presos do país, 1/4 está na cadeia por determinação da segunda instância, a chamada execução provisória da pena. Os dados foram divulgados em agosto pelo Banco Nacional de Monitoramento de Presos (BNMP 2.0), e confirmam que 40% dos detentos cumprem prisão provisória.

TOFFISSS

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JOTA

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