Opinião e Análise

Bruno Feigelson

Jean Marc Sasson

Tatiana Coutinho

Flávia Castro

A sopa de letrinhas do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/direito-digital">Direito Digital</a> está ganhando uma nova sigla. O tema do momento no verão europeu é o Digital Markets Services Act (DMA)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> ou, em tradução livre, Lei dos Mercados Digitais, que visa modernizar a Diretiva de Comércio Eletrônico sobre conteúdo ilegal, publicidade transparente e desinformação. E é muito provável que essa “moda” chegue ao Brasil por se tratar de marco regulatório relevante para as “big techs”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Com efeito, o DMA é um regulamento que estabelece regras para os serviços oferecidos e utilizados das plataformas digitais, de forma a criar um ambiente mais aberto e seguro. Entre as regras de destaque estão aquelas destinadas aos “gatekeepers”<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, empresas que disponibilizam serviços essenciais de plataforma (“core platform services”) e servem de ponte entre uma terceira empresa e o usuário final, como marketplaces, redes sociais e plataformas de busca.
Esse regulamento, proposto pela União Europeia (UE) em 2020, não foi objeto de consenso entre os países-membros da UE desde o seu início, apesar de ser, atualmente, uma tendência. De forma favorável à regulamentação, manifestaram-se França<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, Bélgica e Holanda<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>. Por sua vez, a Alemanha considerou insuficientes as atuais disposições da proposta e criticou a abordagem centralizada da Comissão Europeia no DMA, pressionando para reforçar o papel das autoridades nacionais de concorrência<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>. Na mesma trincheira, o governo irlandês declarou sua indisposição em avaliar a definição de “gatekeepers” ao considerar que a simples ocupação de uma posição dominante de mercado, por si só, não configuraria uma ilegalidade<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>. Contudo, em julho de 2022, o Parlamento Europeu aceitou a proposta que, agora, aguarda a aprovação do Conselho Europeu<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> e a publicação em Diário Oficial para dar início ao prazo de seis meses de adequação e regularização das plataformas.
Na verdade, não se trata apenas de um movimento europeu, mas, sim, global. Ainda em 2021, a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ocde">Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)</a>, composta por 38 países-membros, publicou o estudo “Ex Ante Regulation and Competition in Digital Markets”<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> que analisa as principais iniciativas regulatórias dos seus membros para as plataformas digitais, como as da Austrália, da Alemanha, da França, da Itália, do Japão, da Inglaterra e dos Estados Unidos, além da UE.
Na mesma linha, em março de 2022, o Asia-Pacific Economic Forum publicou o report “Competition Law and Regulation in Digital Markets”<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, que aborda o mercado concorrencial online e problemas regulatórios do setor, analisando como outros países, incluindo a UE, estão lidando com o tema, que servirá de diretriz aos seus vinte e um Estados-membros.
Feita esta breve contextualização, é necessário analisar as principais regras dispostas no DMA para os gatekeepers e as suas implicações jurídicas. A seguir, as principais:
<ol>
<li>proibição de combinação de dados pessoais coletados nas plataformas com quaisquer outros dados pessoais de serviços oferecidos, inclusive de terceiros, e de conectar usuários finais a outros serviços oferecidos pelo gatekeeper que tenha como objetivo combinar dados pessoais, exceto quando obtiver consentimento específico do usuário para este fim;</li>
<li>possibilidade de oferta pelas empresas usuárias dos mesmos produtos ou serviços que as plataformas de intermediação oferecem, inclusive com preços e/ou condições diferentes daquelas que são oferecidas pelo gatekeeper aos usuários finais;</li>
<li>proibição de priorização pelos gatekeepers de classificar os seus próprios produtos em detrimento de produtos similares de terceiros, de forma a aplicar parâmetros de classificação com condições isonômicas e não discriminatórias;</li>
<li>obrigação de fornecer, a pedido dos anunciantes e editores aos quais prestar serviços publicitários, informações sobre o preço pago pela publicação de um anúncio e/ou por cada um dos serviços de publicidade relevantes fornecidos pelo gatekeeper;</li>
<li>garantir acesso gratuito aos anunciantes e editores às ferramentas de medição de desempenho, possibilitando a obtenção de informações verificáveis independentemente do inventário de anúncios;</li>
<li>proibição de impedir ou restringir que as empresas usuárias levantem questões relacionadas às práticas dos gatekeepers perante qualquer autoridade pública;</li>
<li>obrigação de permitir que os usuários finais possam desinstalar aplicativos pré-instalados;</li>
<li>obrigação de assegurar a compatibilidade de aplicativos de terceiros com sistema operacional do gatekeeper, permitindo que esses aplicativos e lojas de aplicativos sejam acessados ​​por meios diversos.</li>
</ol>
Embora o DMA tenha o intuito de regular a atividade do grupo de gigantes do universo tech, mais conhecido como GAFAM (Google, Apple, Meta — novo nome da empresa-mãe do Facebook —, Amazon e Microsoft), além da nova rede social TikTok, permanece obscuro quais empresas poderão ser enquadradas e obrigadas a se adequarem ao DMA, e, mais especificamente, quais empresas poderão ser consideradas gatekeepers.
Isto porque, apesar de o regulamento europeu trazer critérios objetivos<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a> de enquadramento, o que inevitavelmente inspiraria o legislador brasileiro, o cenário de variedade e complexidade dos modelos de negócio adotados pelas plataformas digitais, sem contar o elevado ritmo de inovação que caracteriza este mercado, impõe maiores cuidados.
Espera-se em “terras brasilis” movimento similar aquele produzido quando da entrada em vigor do General Data Protection Regulation (GDPR), oportunidade em que empresas europeias ou com relações com usuários do continente europeu foram obrigadas a se adequarem aos novos ditames da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lgpd">Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD)</a> antes mesmo das empresas brasileiras que atuavam somente em solo nacional.
Em outras palavras, da mesma forma que o GDPR inspirou a LGPD, notadamente em decorrência do seu efeito viral, é muito provável que as novas limitações regulatórias europeias cheguem por aqui, o que, caso se concretize, implicará na necessidade dos gatekeepers nacionais revisarem as suas políticas e modelos de negócio.
Assim, entendemos que é apenas uma questão de tempo para lermos a seguinte manchete: “Brasil regula big techs”.<a href="#_ftnref1" name="_ftn1"></a>
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>Digital Market Services Act. Disponível em: <a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608116887159&amp;uri=COM%3A2020%3A842%3AFIN">https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?qid=1608116887159&amp;uri=COM%3A2020%3A842%3AFIN</a>. Acesso em 20/07/2022.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Grandes empresas de Tecnologia no mercado que se destacam pelos produtos e/ou serviços oferecidos, em sua maioria, atuando globalmente, como Google, Apple, Amazon, Meta e Microsoft.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>The Digital Markets Act: ensuring fair and open digital markets. Disponível em: <a href="https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_en">https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_en</a> Acesso em 20/07/2022
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a>Grandes plateformes du numérique: vers le Digital Services Act et Digital Markets Act. Disponível em:  <a href="https://www.economie.gouv.fr/digital-services-act-et-digital-markets-act">https://www.economie.gouv.fr/digital-services-act-et-digital-markets-act</a> (em francês). Acesso em 19/07/2022.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a>Dutch position on the proposal for the Digital Markets Act. Disponível em <a href="https://www.permanentrepresentations.nl/documents/publications/2021/02/17/dutch-position-on-the-proposal-for-the-digital-markets-act">Dutch position on the proposal for the Digital Markets Act | Publication | The Netherlands at International Organisations (permanentrepresentations.nl)</a>. Acesso em 19/07/2022.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a>German competition chief sees vanguard digital role at risk. Disponível em <a href="https://www.politico.eu/article/germany-competition-chief-sees-vanguard-digital-role-risk/">https://www.politico.eu/article/germany-competition-chief-sees-vanguard-digital-role-risk/</a>. Acesso em 19/07/2022.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a>National submission to the EU consutation on the Digital Services Act package. Disponível em <a href="https://www.gov.ie/en/publication/09a22-national-submission-to-the-eu-consultation-on-the-digital-services-act-package/">https://www.gov.ie/en/publication/09a22-national-submission-to-the-eu-consultation-on-the-digital-services-act-package/</a>.  Acesso em 19/07/2022.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a>Digital Services Package. Disponível em: <a href="https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_22_4313">https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_22_4313</a> - Acesso em 28/07/2022.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a>OECD (2021), Ex ante regulation of digital markets, OECD Competition Committee Discussion Paper – Disponível em:  <a href="https://www.oecd.org/daf/competition/ex-ante-regulation-and-competition-in-digital-markets.htm">https://www.oecd.org/daf/competition/ex-ante-regulation-and-competition-in-digital-markets.htm</a>. Acesso em 20/07/2022.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a>Competition Law and Regulation in Digital Markets. Disponível em: <a href="https://www.apec.org/publications/2022/03/competition-law-and-regulation-in-digital-markets">https://www.apec.org/publications/2022/03/competition-law-and-regulation-in-digital-markets</a>. Acesso em 19/07/2022.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Artigo 3.º Designação de controladores de acesso
1. Um prestador de serviços essenciais de plataforma deve ser designado como controlador de acesso se: a) Tiver um impacto significativo no mercado interno; b) Explorar um serviço essencial de plataforma que serve de porta de acesso importante para os utilizadores profissionais chegarem aos utilizadores finais; e c) Ocupar uma posição enraizada e duradoura nas suas operações ou se for previsível que venha a ocupar tal posição num futuro próximo. 2. Presume-se que um prestador de serviços essenciais de plataforma satisfaz: a) O requisito previsto no n.º 1, alínea a), se a empresa à qual pertence tiver realizado um volume de negócios anual no Espaço Económico Europeu (EEE) igual ou superior a 6 500 milhões de EUR nos três últimos exercícios financeiros, ou se a capitalização bolsista média ou o valor justo de mercado equivalente da empresa à qual pertence tiver ascendido a, pelo menos, 65 mil milhões de EUR no último exercício financeiro, e se prestar um serviço essencial de plataforma em, pelo menos, três Estados-Membros; b) O requisito previsto no n.º 1, alínea b), se prestar um serviço essencial de plataforma com mais de 45 milhões de utilizadores finais ativos mensalmente, estabelecidos ou situados na União, e mais de 10 000 utilizadores profissionais ativos anualmente, estabelecidos na União, no último exercício financeiro. Para efeitos do primeiro parágrafo, os utilizadores finais ativos mensalmente correspondem ao número médio de utilizadores finais ativos mensalmente durante a maior parte do último exercício financeiro; c) O requisito previsto no n.º 1, alínea c), se os limiares referidos na alínea b) tiverem sido atingidos em cada um dos três últimos exercícios financeiros. Disponível em <a href="https://www.gov.ie/en/publication/09a22-national-submission-to-the-eu-consultation-on-the-digital-services-act-package/">https://www.gov.ie/en/publication/09a22-national-submission-to-the-eu-consultation-on-the-digital-services-act-package/</a>. Acesso em 19/07/2022.

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JOTA

É muito provável que a regulação de plataformas digitais na Europa tenha repercussões por aqui

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Manchete de amanhã: 'Brasil regula as big techs'

É muito provável que a regulação de plataformas digitais (big tech) na Europa tenha repercussões no Brasil