Opinião e Análise

André de Castro O. P. Braga

Em 2018, o Congresso Nacional fez o seguinte diagnóstico: em muitas situações, agentes públicos honestos estavam sendo punidos injustamente. Para contornar esse problema e evitar o risco de paralisia decisória na máquina estatal, era preciso modificar os critérios utilizados pelos órgãos de controle na responsabilização de agentes públicos.
Veio, como se sabe, em abril daquele ano, a lei 13.655, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. E com ela veio o conhecido art. 28, segundo o qual agentes públicos apenas responderão pessoalmente por suas decisões em caso de dolo ou erro grosseiro.
Quais os efeitos dessa nova regra sobre a atuação do TCU?
<a href="https://portal.tcu.gov.br/transparencia/relatorios/relatorios-de-atividades/relatorios-de-atividades.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Números</a> sugerem que, no quadro geral, a postura do órgão de controle não sofreu mudança relevante.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
No primeiro trimestre de 2018, ainda sem a reforma da LINDB, o TCU condenou agentes públicos em 67% dos processos julgados de tomada ou prestação de contas. É um número semelhante aos encontrados no primeiro trimestre de 2019 (69%) e 2020 (67%), no cenário pós-mudança.
Se o art. 28 tivesse causado um impacto significativo, teria ocorrido uma queda percentual das condenações.
Outros dados merecem atenção. Entre 2015 e 2017, quando não existia a nova regra, o TCU condenou, em média, 1,02 pessoa por processo julgado de tomada ou prestação de contas. Em 2019, houve um aumento (1,25). Aqui, novamente, o esperado seria uma diminuição.
As impressões acima são, claro, precárias. É possível imaginar outras hipóteses a partir dos dados. Uma delas seria considerar que, após a edição da lei 13.655, o TCU teria se tornado mais eficiente na identificação e julgamento de erros grosseiros.
<blockquote class="jota-article__eye">Embora ainda seja cedo para conclusões categóricas, uma análise mais atenta da jurisprudência do TCU parece corroborar a ideia de que o art. 28 da LINDB não afetou a probabilidade de um agente público ser condenado ou absolvido pelo tribunal.</blockquote>
Citem-se, em primeiro lugar, as decisões que afastam a exigência de dolo ou erro grosseiro quando se discute dano ao erário. De acordo com o TCU, em intepretação polêmica, o art. 28 apenas alcança a imposição de sanções administrativas (multas, por exemplo). Para condenação de ressarcimento ao erário, basta culpa leve.
Outro ponto diz respeito ao ônus da prova. No TCU, cabe ao gestor provar que seguiu a legislação com a devida diligência. Julgados recentes vão nessa linha (Acórdãos 7.308-1ªC, 1.746-P e 1.493-P, todos de 2020).
Se a prova da inexistência de erro grosseiro cabe ao gestor, então a efetividade do art. 28 como garantidor de um ambiente de segurança jurídica perde força.
Um terceiro fator é a ampla liberdade com que o TCU vem interpretando o conceito de erro grosseiro, como já demonstraram <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/o-que-e-erro-grosseiro-para-o-tcu-27052020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Eduardo Jordão e Conrado Tristão</a>. A verificação ou não de erro grosseiro deixa, assim, de ser uma questão probatória importante ou um ônus argumentativo para o tribunal, transformando-se em mera janela para o exercício assistemático de tipificação de condutas.
Se o problema da paralisia decisória no setor público de fato existe, outras reformas serão necessárias para enfrentá-lo.

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JOTA

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