Opinião e Análise

Ana Frazão

Natália de Melo Lacerda

A vigilância é uma das estratégias utilizadas pelas empresas para assegurar a efetividade das normas estabelecidas internamente em suas políticas de prevenção à prática de infrações. É consectária, portanto, do dever de diligência, especialmente naquilo em que este se projeta sobre a necessidade de estruturação adequada da organização<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. 
A prevenção e a descoberta dos atos lesivos podem ser feitas por meio de mecanismos de controle e supervisão diretos, a exemplo das práticas de monitoramento interno ou auditorias, assim como por outras soluções, como a instituição de canal de denúncias, a partir do qual a pessoa jurídica detém maiores possibilidade de conhecer as irregularidades, e, assim, remediá-las.
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Todavia, estruturar e manter o funcionamento de tais sistemas de monitoramento e disciplina não é nada simples.
 Pelo contrário, envolve inúmeros desafios, na medida em que diz respeito às próprias limitações que um particular tem para impor sanções em face de outro, mesmo quando a sua relação tenha como esteio a subordinação, que é o caso dos procedimentos destinados a apurar e punir faltas de empregados. Envolve, por igual, a necessidade de garantir aos denunciantes internos ou externos a devida proteção e preservação de seus direitos.
Por mais que algumas empresas possam dispor de tecnologias e infraestruturas para a detecção de condutas, elas não gozam do mesmo aparato policial de que se serve o Estado. Aliás, o poder sancionador do Estado se constrói sob a égide de um regime jurídico próprio que lhe possibilita exercer atividades investigatórias mais intrusivas, revestidas da legitimidade que o ordenamento jurídico lhe confere, e ainda, sim, bastante limitadas pelas garantias constitucionais.
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<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/desafios-aos-programas-de-compliance-23102019">Desafios aos programas de compliance I - Como avaliar efetividade das políticas de conformidade e criar um sistema de incentivo para a sua implementação</a></li>
<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/desafios-aos-programas-de-compliance-ii-30102019">Desafios aos programas de compliance II - Contornos do dever de diligência em contratações com terceiros</a></li>
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Por outro lado, as empresas não dispõem dos mesmos mecanismos e regramentos que legitimam a atuação investigatória como a do Estado nem há qualquer referência normativa que possa servir de apoio direto para tal mister. 
<blockquote class="jota-article__eye">Daí se ter, na seara do compliance, um campo fértil para a discussão sobre a aplicação horizontal dos direitos fundamentais, a fim de se perquirir sobre se algumas garantias – direito de permanecer calado, por exemplo – seriam também aplicáveis às investigações privadas.</blockquote>
Por outro lado, especialmente quando o foco da investigação é um empregado, há que se conciliar a eventual incidência de garantias constitucionais com a necessária modulação que deve decorrer da própria natureza jurídica da relação de emprego, pautada pela boa-fé objetiva e pelo dever de cooperação.
O mesmo se diga em relação aos empregados que, embora não investigados, tenham faltado com o dever de denunciar ilícitos que eram do seu conhecimento. 
Trata-se de questão delicada e complexa, pois, mais uma vez, diz respeito à configuração do grau de cooperação que se espera ou mesmo se exige de todos os componentes da empresa para que se alcance a efetividade de um programa de compliance.
<blockquote class="jota-article__eye">Ademais, várias outras questões podem ser suscitadas diante dos mecanismos privados de investigação, como os limites do controle das comunicações de funcionários, o grau de proteção de dados, a necessidade de preservação da intimidade e privacidade e a necessidade de observância das normas de direito de trabalho. </blockquote>
Não é sem razão que, no ano de 2016, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região qualificou como abusiva a prática de monitoramento constante e permanente das contas correntes de seus empregados efetuada pelo Banco empregador, pois
(...) a adoção de programa de compliance, pelo empregador, não institui em seu beneplácito, carta branca que autorize o monitoramento da vida bancária/ financeira do empregado e a auditoria em sua conta bancária. “(...). As empresas que praticam esse método de gestão devem cuidar de estabelecer os critérios ou parâmetros do programa de compliance de modo a preservar a intimidade e a vida privada do empregado, tal como assegurado pela CF, no art. 5, inciso X”.<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>
Não se pode olvidar ainda do direito a um procedimento que confira aos empregados meios imparciais de investigação e julgamento e a observância da ampla defesa.
 Em tais questões, a eficácia horizontal dos respectivos princípios constitucionais parece não encontrar muitas dificuldades.
Conforme adverte Adan Nieto Martín, diante um compliance orientado por valores, é preciso cuidar para que as sanções disciplinares sejam vistas como medidas de última ratio. Assim, devem ser asseguradas as garantias essenciais de um processo justo e a proporcionalidade das sanções. 
Além disso, deve ser conferida oportunidade de acerto das condutas e a imposição de sanções com caráter ressocializador. Por seu turno, as medidas disciplinares devem ser utilizadas para os casos mais graves ou para as pessoas que ocupem as posições mais elevadas<a class="sdendnoteanc" href="#sdendnote1sym" name="sdendnote1anc">i</a>. 
<blockquote class="jota-article__eye">Entretanto, a demissão por justa causa pode e deve ser uma das consequências do descumprimento dos programas de compliance, sempre que se revestir da necessária gravidade para tal. </blockquote>
Em recente decisão de 18 de junho de 2019, proferida monocraticamente no âmbito do TST<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, houve a manutenção de dispensa por justa causa motivada pela violação dos códigos de ética e de conduta da empresa, diante da solicitação de vantagens indevidas e do conflito de interesses identificado entre os reclamantes e a empresa contratada como terceirizada. 
A aludida decisão destacou pontos da apuração interna que reportam a quebra da confiança e dos deveres entabulados no Código de Ética e de Conduta, pois os próprios reclamantes que elaboraram o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) e o Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMPO) da empresa contratada, posteriormente, deram aval para o início das obras e procederam à análise da aludida documentação.
 Todavia, é importante que as garantias dos acusados sejam respeitadas. Tal preocupação não foi observada em julgado no qual o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a> validou dispensa por justa causa mesmo diante do argumento do reclamante de que a empresa não teria observado o contraditório e a ampla defesa no processo de sua dispensa, que teria sido confirmada em investigação interna por subordinados da empresa, sem a prévia oportunidade de defesa. 
Diante desse quadro, se afastou a nulidade sob o argumento de que o relatório de "compliance" e o relato das testemunhas seriam suficientes para comprovar o motivo ensejador da justa causa (ato de improbidade e violação das regras éticas da empresa).
<blockquote class="jota-article__eye">Ora, é bastante questionável que possam existir processos punitivos sem que seja oportunizado o direito de defesa do acusado. Por mais que a fase de investigação possa seguir a mesma lógica dos inquéritos e das sindicâncias, a imposição de sanções deve ocorrer em processo suficientemente disciplinado e que preserve as garantias mínimas aos investigados. </blockquote>
Por essas razões, percebe-se, a partir dos julgados mencionados, como o tema é candente e, exatamente por isso, vem chegando paulatinamente aos Tribunais, que terão um importante papel no objetivo de assegurar eficácia aos programas de compliance ao mesmo tempo em que definem e preservam os direitos dos envolvidos em investigações e processos sancionatórios.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> SIEBER, U. Programas de “compliance” en el derecho penal de la empresa: una nueva concepción para controlar la criminalidad económica. In: El derecho penal económico en la era de la compliance. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2013.
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> TRT-3 - RO: 00230201411403007 0000230 94.2014.5.03.0114, Relator: Emerson Jose Alves Lage, 1ª Turma, Publicação 19.02.2016.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> TST - AIRR-AIRR: 8242720175140008, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Publicação: DEJT 18/06/2019
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<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> TRT-15 - RO: 00111201120185150020 0011120-11.2018.5.15.0020, Relator: ANDRE AUGUSTO ULPIANO RIZZARDO, 8ª Câmara, Data de Publicação: 09/08/2019).
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JOTA

Os requisitos e os limites das investigações internas

Desafios aos programas de compliance III

Os requisitos e os limites das investigações internas