Opinião e Análise

Anderson Schreiber

O ano de 2021 teve início com o rumoroso julgamento do RE 1.010.606. A decisão adotada pelo STF, por 8 votos contra 2, rejeitou o reconhecimento de um direito ao esquecimento no Brasil, ao contrário do que vem acontecendo na Europa.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> O resultado do julgamento parecia indicar que nossa Suprema Corte continuava a aderir, de modo mais firme do que nunca, ao mantra cunhado anos antes pelo próprio STF em matéria de liberdade de expressão: “cala a boca já morreu”.
O dito infantil ganhou força judicante em junho de 2015, durante o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.815, na qual se discutia a constitucionalidade dos artigos 20 e 21 do Código Civil,<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> especialmente no tocante a uma suposta necessidade de prévia autorização do biografado para a publicação de biografias. A Ministra Cármen Lúcia, relatora do processo, afirmou em seu voto: “cala a boca já morreu, quem manda na minha boca sou eu”, esclarecendo que “censura é forma de ‘calar a boca’. Pior: calar a Constituição, amordaçar a liberdade, para se viver o faz de conta, deixar-se de ver o que ocorreu. (...) ‘Cala a boca já morreu’. Isso a Constituição da República garante.”
A fórmula converteu-se rapidamente em uma espécie de slogan da atitude adotada pelo Supremo Tribunal Federal diante dos mais diversos casos envolvendo liberdade de expressão. Tornaram-se, de fato, frequentes nos votos dos Ministros alusões a um caráter preferencial da liberdade de expressão que exigiria um maior ônus argumentativo para sofrer restrições, ainda que em virtude da proteção de outros direitos fundamentais.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Essa linha interpretativa vinha sendo adotada em relevantes precedentes do STF nos últimos anos,<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> como os julgamentos relativos à censura à crítica humorística em período eleitoral (ADI 4.451/2018),<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> à censura ao beijo gay (SL 1.248/2019) e à censura ao especial de natal do Porta dos Fundos (RCL 38.782/2020).<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
Ao longo de 2021, contudo, a ascensão das fake news, dos discursos de ódio e de ataques frontais a instituições públicas parecem ter acendido um sinal de alerta na nossa Suprema Corte, revelando a necessidade de se analisar com mais cautela e, especialmente, com maior profundidade o tema da liberdade de expressão. Em fevereiro deste ano – menos de uma semana após o julgamento do caso relativo ao direito ao esquecimento – o Deputado Federal Daniel Silveira publicou um vídeo em suas redes sociais clamando pela volta do AI-5, mais duro instrumento de repressão da ditadura militar, além de dirigir ameaças, inclusive físicas, a alguns Ministros do STF. Diante destes fatos, o Ministro Alexandre de Moraes, relator do chamado inquérito das fake news (INQ 4.781), no qual o Deputado Daniel Silveira era um dos investigados, determinou, no mesmo dia, a prisão em flagrante do parlamentar, afirmando que as condutas praticadas configurariam crime contra a honra do Poder Judiciário e dos Ministros do STF e violariam a Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/1983).
Em sua decisão, o Ministro Alexandre de Moraes afirmou que “a liberdade de expressão e o pluralismo de ideias são valores estruturantes do sistema democrático. A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva. Dessa maneira, tanto são inconstitucionais as condutas e manifestações que tenham a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático; quanto aquelas que pretendam destruí-lo, juntamente com suas instituições republicanas; pregando a violência, o arbítrio, desrespeito à Separação de Poderes e aos direitos fundamentais, em suma, pleiteando a tirania, o arbítrio, a violência e a quebra dos princípios republicanos”. A decisão do Ministro Alexandre de Moraes foi confirmada de forma unânime pelo Plenário do STF, um dia após a prisão do deputado. Logo em seguida, o Plenário da Câmara dos Deputados decidiu, por ampla maioria, manter a prisão do parlamentar.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
O caso do Deputado Daniel Silveira, no qual a Suprema Corte reconheceu expressamente que há limites à liberdade de expressão, não representa, a rigor, um caso isolado na jurisprudência do STF. Na polêmica decisão em que se admitiu a subsunção da prática de homotransfobia ao tipo penal do racismo (ADO 26 e MI 4.733), o Supremo já havia excluído do alcance da proteção à liberdade de expressão as “exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de identidade de gênero”.<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>
Decisões como estas evidenciam que, apesar da constante exortação à liberdade de expressão, o STF reconhece a existência de limites ao exercício de tal direito fundamental, os quais, uma vez transpostos, podem, em sua visão, conduzir determinada manifestação ao campo da ilicitude. Mas quais seriam exatamente estes limites? Ainda há notável incerteza quanto a este ponto.
No julgamento relativo ao direito ao esquecimento (RE 1.010.606), o Ministro Relator Dias Toffoli afirmou que a Constituição da República instituiu um “ambiente pleno de liberdade” de expressão, de modo a permitir o contínuo avanço das instituições democráticas. Ainda de acordo com o Ministro Toffoli, no entanto, a liberdade de expressão não alcançaria informações obtidas em desrespeito a direitos da personalidade: “é de potencial interesse público o que possa ser licitamente obtido e divulgado. Desse modo, um dado que não possa ser objeto de divulgação não é, em qualquer circunstância, dotado de interesse público. Interesse público pressupõe licitude. E licitude implica respeito aos direitos da personalidade.”
Na mesma direção, a Ministra Cármen Lúcia, embora tenha afirmado, no julgamento da ADI 4.815, que “cala a boca já morreu”, destacou neste ano, em seu voto no julgamento do RE 1.010.606, a possibilidade de limitação da liberdade de expressão à luz de diferentes elementos como “a veracidade dos fatos, a licitude da obtenção dos dados a eles relativos e a demonstração de interesse público que permita sua divulgação em benefício da coletividade.”
O Ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, afirmou que “o reconhecimento amplo e genérico do ‘direito ao esquecimento’ traz presente o traço marcante da censura prévia”, ao mesmo tempo em que defendeu a “exigência de uma análise específica – caso a caso – de eventuais abusos nas divulgações, da necessidade de atualização dos dados, da importância dos fatos, do desvio de finalidade ou na exploração ilícita das informações.” A menção à “necessidade de atualização dos dados” é especialmente instigante, na medida em que o Ministro Moraes rejeitou, em sua conclusão, a ideia de direito ao esquecimento: “não reconheço, na Constituição Federal, a existência de um abstrato e genérico direito ao esquecimento em relação a fatos reais e concretos ocorridos no passado e contados novamente ou recontados, narrados novamente, no presente, de maneira séria, lícita, objetiva, fidedigna e respeitosa.”
Os trechos citados permitem constatar que a afirmação da existência de uma prevalência apriorística da liberdade de expressão, a rigor, não exime nenhum magistrado da análise acerca da legitimidade do seu exercício em cada caso concreto. E para isso são necessários parâmetros. A própria tese de repercussão geral fixada pelo Supremo no julgamento relativo ao direito ao esquecimento, embora negando a existência de tal direito, destacou, em sua parte final, que “eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível”.
O problema é que os “parâmetros constitucionais” usualmente mencionados pelo STF em suas decisões não são parâmetros verdadeiros em sentido técnico, mas sim alusões genéricas a direitos fundamentais (“proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral”). Por exemplo, do modo como foi posta, a tese aprovada por maioria no STF no julgamento do RE 1.010.606 não chega a contribuir efetivamente para a solução dos casos concretos, pois não oferece critérios para o julgador ou para o intérprete. Bem ao contrário, mantém em certo estado de indefinição os conflitos entre a liberdade de expressão e outros direitos fundamentais, como a honra e a privacidade. Esse estado de indefinição contribui para que as decisões do STF sobre a matéria acabem sendo vistas como casuísticas e atacadas com especial virulência em um momento em que os extremismos têm marcado o debate político no Brasil.
Já passou da hora de abandonarmos discursos demasiadamente vagos ou fórmulas simplificadas para tratar da liberdade de expressão. O tema merece, no momento atual, uma análise técnica e aprofundada. Uma defesa absolutista da liberdade de expressão, que não enxergue nenhum limite ao seu exercício, tende a coroar técnicas de manipulação do espaço público, amparadas pelo uso das novas tecnológicas (robôs etc.), que acabam por sufocar vozes em sentido contrário e ferir efetivamente o núcleo substancial da liberdade de expressão. A vagueza jurídica nesta matéria acaba por consagrar uma censura de fato nas redes sociais e em outros espaços de debate. De outro lado, falar em restrições à liberdade de expressão sem uma definição rigorosa e técnica de quais seriam esses limites pode, aí sim, abrir as portas para a censura estatal e para a censura privada, acobertando-as sob manto da juridicidade.
O certo é que, no difícil momento que vivemos, o tão propagado “cala boca já morreu” já não se afigura mais suficiente para lidar com a complexidade dos desafios que se impõem no debate público. À Suprema Corte compete assegurar alguma uniformidade na análise judicial deste tema Brasil afora, fixando verdadeiros parâmetros, a partir das situações concretas e específicas que são submetidas ao seu julgamento, tais como a instigação à violência, a defesa da ditadura militar, a violação da intimidade pessoal, a produção deliberada de notícias falsas (fake news) e assim por diante. A tarefa não é nada simples, mas o ano de 2021 demonstrou que as fórmulas mais sintéticas e superficiais não darão conta do recado.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Como relatam Ingo Wolfgang Sarlet e Arthur M. Ferreira Neto, O Direito ao “Esquecimento” na Sociedade da Informação, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019, p. 95: “no âmbito da União Europeia, o direito ao ‘esquecimento’ já foi objeto de significativo reconhecimento, seja no plano legislativo, seja na esfera jurisdicional.”
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Confira-se, por todos, trecho do voto do Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento da ADI 4.815: “De modo que eu assento, de maneira expressa, como uma das premissas teóricas e filosóficas da minha convicção nesta matéria, como nos casos de liberdade de expressão em geral, que, no Brasil, por força da Constituição e das circunstâncias brasileiras, a liberdade de expressão deve ser tratada constitucionalmente como uma liberdade preferencial. (...) Não uma hierarquia superior, apenas uma primazia prima facie, a demonstrar que aquele que pretenda cercear a liberdade de expressão em nome do direito de imagem, em nome da honra, em nome da privacidade, é essa parte que tem o ônus de demonstrar o seu direito superador da preferência da liberdade de expressão. Portanto, o ônus argumentativo de quem pretende paralisar a incidência da liberdade de expressão no caso concreto é maior, evidentemente, do que de quem esteja preservando a liberdade de expressão.” (STF, ADI 4.815, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10.6.2015).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Mesmo antes do julgamento da ADI 4.815, tal orientação já se fazia sentir em importantes precedentes, como os referentes à não recepção da Lei de Imprensa (ADPF 130/2009), à autorização para o exercício do jornalismo independentemente de diploma na área (RE 511.961/2009) e à Marcha da Maconha (ADPF 187/2011).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Sobre o tema, confira-se Aline Osorio, Direito Eleitoral e Liberdade de Expressão, Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 270: “a vedação ao uso de recursos de áudio ou vídeo (incluindo montagens e trucagens) e à produção e veiculação de programa com efeito de degradação ou ridicularização de candidato, partido ou coligação termina por produzir uma censura ao humorismo político durante o período eleitoral. Isso porque tanto o uso de recursos audiovisuais, quanto a própria ridicularização são inerentes ao ofício humorístico. É da essência da sátira política a deformação exagerada da realidade que atinja a figura dos candidatos e autoridades, ridicularizando-os.”
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Seja consentido remeter a Anderson Schreiber, De Moisés para Jesus: Dez Mandamentos para evitar um novo caso Porta dos Fundos, disponível em jota.info.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> “Art. 53. (...) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.”
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> ADO 26, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.6.2019.

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