Opinião e Análise

Flávia Cavalcanti

Antonio Luis H. da Silva Jr.

O Trust é figura jurídica que, embora não tenha assento no direito pátrio, tem ganhado destaque nos últimos anos. Em que pesem registros do seu uso para finalidades escusas e condutas delitivas (tais como a ocultação de patrimônio e a lavagem de dinheiro<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>), o Trust é, em si, instituto legítimo.
Ele existe, há muitos séculos, em diversos países, especialmente naqueles de tradição jurídica anglo-saxã<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Apesar disso, as particularidades dos seus elementos conformadores e dos efeitos patrimoniais que dele decorrem ainda parecem apresentar certa “mística” e gerar perplexidades quanto ao seu reconhecimento no ordenamento brasileiro. Assim, mostram-se oportunas algumas notas introdutórias acerca dos contornos gerais do Trust.
O Trust permite que o patrimônio de uma determinada pessoa seja afetado com vistas a uma grande diversidade de propósitos, que podem abranger a salvaguarda de incapazes, preservação de negócios familiares, filantropia, planejamento sucessório, proteção patrimonial etc. Em apertada síntese<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, no âmbito do Trust, um instituidor, denominado settlor ou grantor, transfere a outrem a propriedade de bens e direitos, para que este os administre “em confiança” do seu proprietário original — daí porque o receptor dos ativos é denominado trustee, “aquele em quem se pode confiar”.
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Essa gestão dos ativos pelo trustee é conduzida segundo diretrizes constantes do seu instrumento de criação (trust deed) e é realizada em favor de beneficiários apontados pelo settlor. Em momento futuro, sujeito ou não ao implemento de condições, o patrimônio afetado e/ou os frutos dele decorrentes podem ser transferidos pelo trustee aos beneficiários.
Verifica-se, portanto, que o Trust materializa um desdobramento da propriedade entre a chamada “propriedade legal” (legal ownership), que é formalmente transferida do settlor ao trustee, e a chamada “propriedade beneficiária” (beneficial ownership), atribuída aos beneficiários do Trust. 
Esse desdobramento tem algumas consequências: de um lado, a partir da afetação do patrimônio, o settlor deixa de ter o poder de disposição sobre o acervo patrimonial afetado ao Trust (ou Trust Fund); por outro lado, enquanto tal acervo fica sob a titularidade formal do trustee, os beneficiários ainda não podem acessá-lo nem dele dispor – os beneficiários têm uma mera expectativa, cuja extensão e efetiva concretização ficam na dependência de uma série de variáveis. Ademais, apesar de o trustee ser o legítimo titular daquele acervo, os bens e direitos que o compõem não se confundem com o patrimônio do próprio trustee, ficando afetados pela finalidade que lhes foi designada pelo settlor. Por essa razão, os credores do trustee não podem satisfazer os seus créditos às custas do Trust.
Como adiantado, inexistem, no Direito brasileiro, quaisquer previsões que disciplinem o tratamento dos Trusts, tampouco há instituto jurídico a que lhes corresponda. Essas circunstâncias, contudo, não têm o condão de impedir contribuintes brasileiros de figurarem como partes de negócios com tais contornos (como, de fato, o fazem). Isso porque Trusts validamente instituídos no exterior, sob leis estrangeiras, devem ser aceitos e reconhecidos no País.
Tal conclusão se extrai da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (“LINDB”), segundo a qual “[p]ara qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”, sendo certo, ainda, que, “[p]ara qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados” (cf. arts. 8° e 9°).
Se, no âmbito do Direito Civil, a ausência de disciplina específica ou contrato típico no ordenamento pátrio pode ser direcionada sem grandes percalços mediante aplicação da lei estrangeira (conforme remissão feita pela LINDB), a sua projeção no âmbito do Direito Tributário se mostra deveras mais problemática. Isso porque, para além da carência de normatização abrangente e compreensiva quanto às eventuais implicações fiscais (incluindo acessórias) que podem advir do Trust no contexto do ordenamento tributário brasileiro, a insegurança jurídica em torno do tema é agravada ainda mais por posicionamentos esparsos e imprecisos, ocasionalmente manifestados pelas autoridades fazendárias.
A título exemplificativo, basta lembrar que a Receita Federal do Brasil (“RFB”), por ocasião da regulamentação do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (“RERCT”), pareceu admitir que bens transferidos por um contribuinte brasileiro a Trust no exterior (que não figure como mera interposta pessoa) deixaram de compor seu patrimônio, não sendo mais ativos de sua titularidade — cf. art. 7º, §6º da Instrução Normativa (“IN”) RFB n° 1.627/16). Por outro lado, essa mesma regulamentação desconsiderou que, enquanto o acervo do Trust é mantido fiduciariamente no patrimônio do trustee (figurando ele como seu proprietário legal), os eventuais beneficiários podem não apresentar qualquer disponibilidade sobre os bens e direitos subjacentes, tendo exigido desses beneficiários o reporte e o recolhimento de tributos sobre aquele acervo — cf. art. 9º da IN RFB n° 1.627/16.
Mais recentemente, com a publicação da Solução de Consulta (“SC”) n° 41, no último dia 31.03.2020, tivemos uma nova manifestação das autoridades fazendárias acerca de determinadas projeções fiscais no Brasil decorrentes de Trust constituído no exterior. O caso analisado envolvia Consulente que, após o falecimento do seu marido, passou “a receber valores provenientes do Trust por ele instituído, na condição de beneficiária, mas também de herdeira”. Nesse contexto, a Consulente questionava se referidos valores seriam fatos geradores do Imposto de Renda Pessoa Física (“IRPF”) ou do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (“ITCMD”).
Em relação a esse último tributo, por ser de competência dos Estados e do Distrito Federal, a SC n° 41/20 entendeu prejudicada a correspondente análise, tendo sido considerada ineficaz neste particular. Já em relação ao IRPF, sem discorrer sobre as eventuais particularidades do Trust<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> do qual a Consulente era beneficiária, a RFB restringiu seu exame às normas gerais que tratam de rendimentos percebidos por residente no Brasil de fontes situadas no exterior, concluindo pela aplicabilidade do art. 8º da Lei n° 7.713/88 para sustentar que os valores recebidos estariam sujeitos à tributação com base na sistemática do recolhimento mensal (também chamado de “carnê-leão”) a alíquotas progressivas de até 27,5%.
Primeiramente, sublinhe-se que a postura adotada pela SC n° 41/20 diverge do posicionamento anteriormente divisado pela própria União Federal no âmbito do RERCT – oportunidade na qual considerou-se que a transferência de bens do settlor para o Trust, para que o trustee pudesse administrá-los em favor dos beneficiários, seria suficiente para automaticamente outorgar a estes beneficiários a titularidade sobre referidos bens, independentemente de quaisquer disponibilizações pelo trustee.
Adicionalmente, a SC n° 41/20 deixou de apreciar questão relevante que diz respeito a saber se, e em que medida, os pagamentos realizados à Consulente decorreriam de liberalidade e/ou falecimento do settlor. Com efeito, em tal cenário poderia ser suscitada a aplicação do o art. 6º, XVI, da mesma Lei n° 7.713/1988, segundo o qual ficam isentos do imposto “o valor dos bens adquiridos por doação ou herança”.
Não fosse o suficiente, a falta de clareza quanto a interpretação das autoridades fazendárias em relação à natureza jurídica que atribuem aos fluxos de pagamentos realizados pelas partes no âmbito de um Trust pode resultar não apenas em consequências negativas para o contribuinte, mas também em uma infeliz inconsistência sistêmica — com a União interpretando um pagamento como rendimento tributável pelo IRPF, e os Estados e o Distrito Federal interpretando esse mesmo pagamento como uma doação ou transmissão causa mortis, sujeita ao ITCMD.
Sobre este último particular, mencione-se caso recentemente apreciado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (“TJ-RJ”) por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 0477287-44.2015.8.19.0001, na qual que se discutia a incidência de ITCMD na transferência de ativos recebidos por contribuinte residente no Rio de Janeiro, que figurava como beneficiário de Trusts instituídos por seus pais, residentes e domiciliados na cidade de Palm Beach, Flórida, Estados Unidos da América, onde vieram a falecer no ano de 2011.
Na sua decisão, o Relator, Desembargador Marco Aurélio Bezerra de Melo apontou que o Trust seria um veículo do direito contemporâneo usado na transmissão da propriedade para administração de investimentos e garantia, sendo a propriedade dos bens mantida na titularidade do trustee, que teria a finalidade específica de atender os interesses do beneficiário. O Desembargador indicou ainda que, no caso em questão, o beneficiário apenas passaria a ser o titular dos bens anteriormente detidos pelo Trust no momento da abertura da sucessão dos instituidores; nesse contexto, entendeu que os recursos deveriam ser considerados como tendo sido recebidos pelo contribuinte a título de herança, sujeitando-se, portanto, à incidência do ITCMD<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Os comentários acima servem para ilustrar as indefinições que ainda pairam na utilização legítima de Trusts por instituidores e beneficiários residentes no Brasil para fins fiscais. A inexistência de uma regulamentação ampla deste instituto no ordenamento jurídico pátrio, aliado a manifestações esparsas e contraditórias de diferentes entes da Federação, acabam por trazer incertezas no que se refere ao tratamento fiscal adequado de eventos envolvendo esse relevante instituto. E, até que uma normatização clara e coerente venha a ser editada, a utilização legítima do Trust pode se ver embaraçada por insegurança jurídica e por uma carga tributária que afronta os caros princípios constitucionais de capacidade contributiva.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Para muitos, o Trust ganhou notoriedade com a argumentação utilizada pelo Ex-Deputado Eduardo Cunha no contexto da operação Lava-Jato (cf. <a href="https://www.jota.info/justica/cunha-e-condenado-pela-1a-vez-na-lava-jato-30032017">https://www.jota.info/justica/cunha-e-condenado-pela-1a-vez-na-lava-jato-30032017</a> ; <a href="https://www.conjur.com.br/dl/parecer-rezek-defesa-cunha.pdf">https://www.conjur.com.br/dl/parecer-rezek-defesa-cunha.pdf</a>).
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Nesse particular, mencione-se a “Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition” que conta com signatários que incluem Austrália, Canadá, França, Itália, Luxemburgo, Reino Unido, Estados unidos, dentre outros (cf. <a href="https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=59">https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=59</a>).
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Procuramos trazer aqui, como referência, alguns dos elementos basilares do Trust. É importante ressaltar, contudo, que, por se tratar de um instituto complexo, muitos outros aspectos podem se mostrar relevantes na sua estruturação (e.g., previsão de (ir)revogabilidade, nomeação de protector, subscrição de letter of wishes.).
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Mencione-se que as autoridades fiscais indicaram ter adotado o conceito de Trust previsto na convenção internacional mencionada na nota de rodapé n° 2, acima - da qual o Brasil não é signatário. Não obstante, os contornos trazidos por tal convenção são aderentes àqueles por nós descritos acima.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Para justificar sua decisão, o Desembargador Relator também abordou questão relativa a constitucionalidade da legislação estadual do RJ que admite a incidência do ITCMD na transmissão de bem móvel ou de bem imóvel situado no exterior, nos casos em que o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado no exterior (vide art. 5º, II, “d”, da Lei Estadual n° 7.174, de 28.12.2015). Com efeito, o Desembargador Relator defendeu ser legitima a cobrança do referido imposto, considerando que o TJ-RJ já se pronunciou favoravelmente neste sentido, no âmbito do julgamento de Arguição de Inconstitucionalidade submetida ao crivo do Órgão Especial daquele tribunal. Não expenderemos maiores comentários sobre tal análise por fugir ao tema central da presente coluna.

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JOTA

Perplexidades, inconsistências e inseguranças

Trust e suas repercussões fiscais no Brasil

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