Thiago Marrara

Inovação é política de Estado ancorada na <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm">Constituição</a> (art. 218 e seguintes). À administração pública compete fomentá-la, defendê-la e realizá-la diretamente. É no campo dos serviços públicos, como o de <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/saude">saúde</a>, que essa tarefa de geração direta e absorção mais se faz sentir. Isso se deve, basicamente, ao princípio constitucional da adequação, que irradia não apenas a necessidade de generalidade do serviço público, como também a de atualidade tecnológica na sua prestação.
Alinhado a esses preceitos constitucionais, o Congresso tem se dedicado a criar, paulatinamente, um corpo de normas jurídicas que viabilizem a contratação de inovação pela administração pública. Ao longo do tempo, novas leis agregaram ao ordenamento figuras como a modalidade licitatória do diálogo competitivo, a contratação de startups e a encomenda tecnológica. O tema, porém, não é novo. A <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm">Lei 8.666/1993</a> já embutia um conjunto de normas para contratação de tecnologia e inovação, seja mediante licitação, seja de forma direta, principalmente por dispensa.
Exemplo disso é a interessantíssima figura da Parceria para o Desenvolvimento Produtivo, conhecida como PDP. Trata-se de uma rede de contratos administrativos celebrados, na área de saúde, entre entes públicos e privados com a finalidade maior de viabilizar a transferência de novas tecnologias sobre insumos estratégicos para o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sus">SUS</a> e, secundariamente, de permitir a aquisição desses insumos para custear a absorção tecnológica. Em outras palavras, em troca da tecnologia que o Estado pretende absorver, um ente público se compromete a adquirir o insumo e, com isso, financiar a parceria, colocando-a à disposição do SUS antes mesmo da transferência definitiva.
Embora não utilize a expressão PDP, a Lei 8.666/1993 cuida do assunto no art. 24, inciso XXXII, incluído pela <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12715.htm">Lei 12.715/2012</a>. Nele, prevê a dispensa de licitação para “contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS (...)”, conforme determinação da direção nacional do Sistema, “inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica”. A redação é truncada, mas explicita o fundamental: para atingir a finalidade primária de absorção de tecnologia, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ministerio-da-saude">Ministério da Saúde</a> está autorizado a adquirir os produtos estratégicos durante a vigência da PDP.
Via de regra, esse arranjo ocorre por meio de: a) um termo de compromisso celebrado por um parceiro público, como um laboratório estatal, e o Ministério da Saúde; b) um contrato de transferência de tecnologia entre o parceiro público e o agente econômico privado que detém a tecnologia do produto estratégico de saúde e c) contratos de compra desse produto, firmados pelo Ministério da Saúde com os parceiros, sem qualquer licitação, ao longo da vigência da parceria.
Isso significa que o parceiro privado transfere tecnologia para o parceiro público e ambos atuam em conjunto para atender às demandas do insumo de saúde apresentadas pelo ministério, que, a seu turno, aporta os recursos financeiros necessários a custear a transferência de tecnologia.
Na nova <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-de-licitacoes">Lei de Licitações</a> (Lei 14.133/2021), a PDP foi mantida no rol de dispensas, mas com alguns acréscimos redacionais. De acordo com o art. 75, inciso XII, é lícita a dispensa “para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS)... inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia”. 
A redação da nova Lei de Licitações autoriza duas conclusões básicas: reconhece que a PDP é fundamental para transferência de tecnologia ao Estado no campo da saúde, mas expressa a preocupação do legislador com o uso abusivo ou distorcido desse tipo de parceria, sobretudo no intuito de violar os princípios da vinculação ao instrumento contratual originário e da vantajosidade.
A mensagem do Congresso é clara: a PDP não pode servir como escusa para que a administração pública, sob o intuito de inovar nos serviços públicos de saúde, deixe de zelar pela economicidade dos recursos financeiros, ou seja, adquira produtos estratégicos a despeito de análises de economicidade dos valores seja do produto em si, seja do projeto de absorção tecnológica. A PDP não é cheque em branco, nem está, como contrato administrativo que é, alheia aos princípios gerais da contratação pública e da administração.
Mas o problema não acaba aí. Apesar dos avanços da nova Lei de Licitações, a PDP ainda prescinde de amplo regramento legal, restringindo-se a atos normativos do Ministério da Saúde, editados a partir do raso comando da legislação licitatória. Isso cria um ambiente que facilita distorções não desprezíveis, sobretudo em detrimento dos objetivos do sistema de contratação pública.
A lacunosidade sobre essa rede de contratos para transferência de tecnologia abre espaço não somente para aquisição de insumos por valores questionáveis (sobrepreço), como para a manutenção de vínculos de parceira contrários ao princípio da isonomia, da livre concorrência e da livre iniciativa.
Essas distorções se dão, por exemplo, quando se firma PDP sem previsão exata das quantidades que serão contratadas ou, pior, mediante quantidades que sofrem constantes alterações na vigência da parceria em afronta a limites quantitativos e temporais que a legislação licitatória impõe.
No geral, essas distorções por extensões indevidas do vínculo contratual se valem do argumento de que as PDP materializam contratos de escopo, fundamentais para a inovação. Seguindo essa lógica, até que o objetivo da absorção da tecnologia fosse atingido, o Estado estaria autorizado a continuar injetando recursos na parceria. Nada mais perigoso.
Não é difícil concluir que o manuseio desse argumento serve para criar um arriscado estímulo a contratos sem fim, a contratos que se perpetuam até que a parceria finalize, transformando-se em um buraco negro de recursos públicos. Caso se aceite que a administração continue a adquirir produtos estratégicos em PDP sem qualquer respeito a projeções iniciais, exames racionais de preços e a tempos de vigência, os parceiros serão premiados por eventuais ineficiências e, pior, estimulados a não concluir o projeto no tempo e com os recursos inicialmente projetados.
Cenário como esse subverte por completo o sistema de contratação pública. A uma, porque atrasos na execução de projetos contratados não deveriam ser premiados, senão apurados para, quando cabível, ocasionar o sancionamento aos contratantes responsáveis. A duas, porque estímulos à alteração de contratos para além de seu escopo inicial e dos limites da legislação licitatória afetam a livre concorrência, sobretudo quando outros agentes econômicos se mostrem capazes de competir pelo fornecimento do produto estratégico de saúde. A três, porque as extensões contratuais podem ser nocivas aos cofres públicos, já que o SUS perderá as chances de obter vantagens financeiras ao adquirir, mediante licitação, os produtos estratégicos que extrapolam o objeto inicial da PDP.
Só há, pois, uma alternativa para se conciliar a lógica de escopo das PDP com os precitados comandos maiores: exigir o cumprimento estrito dos projetos inicialmente elaborados, dos valores planejados e dos quantitativos estipulados, abrindo-se espaço à concorrência tão logo esses prazos e limites tenham sido atingidos.
Não estou a dizer, porém, que parceiras necessitam ser obrigatoriamente extintas por força de atrasos que as atingem. Sustento, apenas, que a administração não deverá premiar o atraso e a ineficiência, criar estímulos para que os parceiros colham benefícios pela mora ou não atingimento dos resultados esperados no tempo devido, beneficiando-se de contratos de aquisição ilimitados e indefinidos no tempo. Assim, para além dos limites previstos e pactuados na PDP, a administração deverá estimular a competitividade no setor, sobretudo quando o mercado estiver em condições de disputar contratos para atendimento das demandas administrativas do insumo estratégico, inclusive a preços mais vantajosos.
Resta saber, porém, se essa lógica, imposta pelas normas basilares do sistema de contratação público, prevalecerá no Brasil. Conquanto já tenha examinado recurso especial sobre o tema (Resp 1.881.029/PE), o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/superior-tribunal-de-justica">STJ</a> desempenhará papel relevante nesse debate. Isso porque decisões prolatadas, de um lado, pela 24ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo – favorável à abertura da aquisição de insumos que extrapolam o objeto da PDP ao mercado, sem, porém, comprometer a manutenção da parceria – e, de outro, pela 3ª Vara da Justiça Federal de Pernambuco – pela manutenção da aquisição dos insumos exclusivamente dos parceiros, afastando-se licitações –, criaram um embate de posicionamentos judiciais sobre a figura da PDP, que deverá ser dirimido no âmbito do Conflito de Competência nº 187167 / SP, relatado pelo ministro Sérgio Kukina.
A atuação do STJ, nesse contexto, ainda será imprescindível para delimitar até que ponto o dever estatal de inovação pode justificar restrições à livre concorrência e à vantajosidade e, mais que isso, em que medida esses vários princípios poderão ser compatibilizados durante a vigência dessas parcerias.

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JOTA

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