Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Dando continuidade à segunda fase do Projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, no período de 09.03.2020 a 14.03.2020 foram analisados 23 acórdãos publicados, proferidos pela Câmara Superior, que podem ser assim resumidos:
<ul>
<li style="list-style-type: none;">
<ul>
<li>16 Recursos Especiais não conhecidos por falta de indicação de paradigmas; indicação de paradigmas inservíveis à demonstração de dissídio jurisprudencial; necessidade de revolvimento de provas; ou por ser matéria sumulada no Tribunal (AIIM 4110115-7; 4101530-7; 4101257-4; 4101008-5; 4100678-1; 4100521-1; 4.089.883-0; 4012386-8; 4006697-6; 411027609; 4102608-1; 4101242-2; 4100726-8; 4099852-6; 4099144-1 e 4097407-8);</li>
<li>AIIM 4017318-5: Pedido de Reforma de Julgado apresentado pela Fazenda não foi conhecido, com o fundamento de inexistência de divergência com jurisprudência firmada nos tribunais judiciários;</li>
<li>AIIM 4111538-7: Recurso Especial da Fazenda provido para restabelecer responsabilidade solidária dos sócios;</li>
<li>AIIM 4103565-3: Recurso Especial do contribuinte conhecido parcialmente e desprovido para manter a exigência em relação ao creditamento do ICMS/ST em valor superior ao previsto na Portaria CAT 17/99</li>
<li>AIIM 4099216-0: Recurso Especial do contribuinte conhecido parcialmente e desprovido, afastando a aplicação do princípio da consunção;</li>
<li>AIIM 4103756-0: Recurso Especial do contribuinte conhecido parcialmente e desprovido para aplicar a decadência do art. 173, I, do CTN em hipótese de creditamento indevido</li>
<li>AIIM 4101280-0 e 4101297-3: Recursos Especiais do contribuinte e fazendário reformados para manter a incidência do ICMS no fornecimento de equipamentos para prestação de serviços de comunicação.</li>
</ul>
</li>
</ul>
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-crise"><img class="aligncenter wp-image-239686 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/03/whatsapp-image-2020-03-30-at-19-29-03.jpeg" alt="" width="400" height="400" /></a> 
Dos julgados acima, o AIIM 4.103.756-0 gerou mais discussão entre os Juízes da Câmara Superior, motivo pelo qual foi selecionado para análise mais detida:
Ementa: ICMS. RECEBIMENTO DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. DESCLASSIFICADOS OS DOCUMENTOS QUE ACOBERTAVAM AS OPERAÇÕES, NOS TERMOS DO ART. 184, INC. I, DO RICMS/00. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO. NÃO PROVIDO.
O cerne do debate refere-se à existência ou não de atividade no recebimento de mercadorias acompanhadas de documentação fiscal que foi desclassificada nos termos do art. 184, I, do RICMS/00<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, bem como a consequente contagem do prazo decadencial se à luz do artigo 150, § 4º<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> ou do art. 173, I,<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> ambos do CTN.
O Juiz Relator Marco Antonio Verissimo Teixeira não conheceu da alegação de boa-fé do adquirente por falta de similitude fática dos paradigmas indicados e quanto à decadência entendeu aplicável o art. 173, I, do CTN, nos seguintes termos:
<ol start="11">
<li> Está pacificado neste Tribunal que a regra decadencial prevista no art. 150, §4º, do CTN depende de existência de atividade (pagamento ou lançamento) realizada pelo sujeito passivo, passível de homologação.</li>
<li> No caso em análise, referente a recebimento e estocagem de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal hábil,não houve tal atividade passível de homologação, motivo pelo qual deve ser aplicada a regra prevista no art. 173, inc. I, do CTN. Portanto, o Recurso Especial do Contribuinte deve ser conhecido e negado provimento em relação à alegação de decadência. (...)</li>
<li> Pelo acima exposto, os paradigmas apresentados não são aptos ao conhecimento, de forma que, em relação à aplicação da tese da boa-fé, o Recurso Especial do Contribuinte não deve ser conhecido.</li>
</ol>
O Juiz Edison Aurélio Corazza, em seu voto vista, manifestou sua discordância quanto à conclusão do item 12 supra transcrito de que o recebimento e estocagem de mercadoria desacompanhada de documentação hábil não é atividade sujeita a homologação. Assim, calcado no entendimento do paradigma indicado (DRTC-III 666518/05 - AIIM 3.042.170-6<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>) no sentido de que deve ser aplicado o § 4º do artigo 150 do CTN para os casos de crédito indevido em que não haja comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação, deu provimento ao recurso para reconhecer a extinção do crédito tributário em virtude da decadência. Acompanharam este voto vista os Juízes Cesar Eduardo Temer Zalaf e Carlos Afonso Della Monica.
Houve novo pedido de vista, dessa vez pelo Juiz Argos Campos Ribeiro Simões que, assim como o relator, entendeu aplicável a regra decadencial do artigo 173, I, do CTN.
Nessa oportunidade, salientou o citado Juiz que devem ser observados quatro requisitos para aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN: (i) ocorrência de tributo sujeito ao lançamento por homologação; (ii) existência de atividade normativa passível de homologação; (iii)  possibilidade de determinação da data de ocorrência do fato gerador; e (iv) ausência de dolo, fraude ou simulação comprovada pelo fisco.
Segundo o voto vista, os requisitos de atividade normativa e data do fato gerador não são satisfeitos na hipótese de recebimento de mercadoria desacompanhada de documentação hábil.
A ausência de atividade é verificada pela desclassificação do documento fiscal (art. 184, I, RICMS/00), tendo como consequência a retirada do fato do mundo jurídico com efeito ex tunc. Trata-se de “obrigação tributária criada de ofício pelo fisco e não relação criada pelo particular sujeita à homologação”, aplicando-se ao caso o artigo 173, I do CTN.
Quanto ao requisito da data do fato gerador, não seria possível sua identificação, pois a desclassificação do documento fiscal e a retirada do fato do mundo jurídico não permitem saber quando ou de onde partiram as mercadorias adquiridas. Sem a data da ocorrência do fato gerador não há como aplicar o prazo decadencial do artigo 150, § 4º do CTN.
Por fim, o Juiz Alberto Podgaec pediu vista para concluir que à hipótese se aplica a regra decadencial prevista no artigo 173, I, do CTN por tratar-se de lançamento de ofício.
Na hipótese, vale ressaltar, que foi afastada pela 3ª Câmara julgadora a boa-fé da recorrente com base nas provas dos autos, fato este que sequer foi analisado pela Câmara Superior considerando a inaptidão do paradigma, restando por fim comprovado que a operação de fato não ocorreu, conforme se extrai do seguinte trecho do acórdão analisado:
No caso, a autuada recebeu mercadorias acobertadas por supostas notas fiscais de emissão atribuída a empresa localizada em Extrema-MG, na sobreloja de um prédio simples, numa sala de 37 m2, cujo estabelecimento não comportava a movimentação de milhares de toneladas de óleo de soja bruto degomado, como as operações noticiadas nas supostas notas fiscais de que trata este caso, conforme constatado pelo fisco mineiro, às fls. 125/139.
Além disso, o fisco mineiro também constatou não haver registro de estoque ou de recebimento de óleo de soja bruto degomado pela suposta emitente das notas fiscais do caso, DOV ÓLEOS VEGETAIS LTDA. 
Não havendo nem mesmo registro de que houve a entrada de óleo de soja bruto degomado no estabelecimento supostamente emitente das notas fiscais, não há como haver a saída de tal mercadoria de um estabelecimento onde ela não entrou, nem mesmo formalmente, frise-se. 
Em assim sendo, resta certo que as mercadorias recebidas pela autuada não saíram do estabelecimento da DOV ÓLEOS VEGETAIS LTDA, localizado em Extrema-MG, motivo por que não merecem fé as notas fiscais que supostamente acobertaram as operações de entrada no estabelecimento autuado, tendo andado bem o fisco paulista em desclassificá-las para considerar que tais entradas se deram desacompanhadas de documentação fiscal. (...) 
Evidentemente, que se trata de presunção legal relativa, cujo ônus de desconstitui-la era da autuada, através da produção de prova cabal e consistente da regularidade formal e funcional do estabelecimento a quem é atribuída a emissão das supostas notas fiscais desacreditas pelo fisco paulista, o que não ocorreu porque prova neste sentido não foram produzidas nestes autos, motivo por que deve prevalecer a presunção legal a favor do fisco.” (destaques nossos)
No recebimento de mercadorias sujeitas ao ICMS na modalidade de substituição tributária, o adquirente que as recebe acompanhadas de notas fiscais que foram posteriormente declaradas inidôneas, não podem ser responsabilizados de forma absoluta pelo pagamento do ICMS que supostamente deixou de ser pago na operação anterior. Cabe ao adquirente de boa-fé provar a regularidade da operação, como salientado no voto destacado.
Dessa forma, como é cabível prova em contrário, seria a princípio temerário alegar de forma categórica, como foi feito no voto vista do Juiz Argos Campos Ribeiro Simões, que a atividade decorrente da desclassificação do documento fiscal é retirada do mundo jurídico ex tunc e, como não há obrigação tributária a ser homologada, aplicar o prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.
É importante frisar que a conduta autuada é o “recebimento de mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil”. Se a própria tipificação diz que a mercadoria foi recebida, a princípio, a operação ocorreu e, por esta razão, é cabível ao adquirente de boa-fé realizar esta prova e não ser responsabilizado de forma absoluta.
Assim, embora não seja este o entendimento que foi adotado pela Câmara Superior do TIT, nas hipóteses de recebimento de mercadoria desacompanhada de documento hábil, entendemos que seria possível a aplicação do prazo decadencial do art. 150, § 4º, do CTN, a depender das provas apresentadas pelo adquirente de boa-fé.
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Autoria:
Erika Garcia Cunha Melo
Coordenação Geral:
Eduardo Perez Salusse
Eurico Marcos Diniz de Santi
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Lina Santin
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Artigo 184 - Considerar-se-á desacompanhada de documento fiscal a operação ou prestação acobertadas por documento inábil, assim entendido, para esse efeito, aquele que:
I - for emitido por contribuinte que não esteja em situação regular perante o fisco nos termos do item 4 do § 1º do artigo 59;
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...)
<ul>
<li>4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.</li>
</ul>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>  Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Ressalte-se que o citado paradigma foi reformado, conforme acórdão publicado em 05.05.2011, assim ementado: ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO DO ICMS. Nas hipóteses de apropriação ilegítima de "créditos de ICMS", a decadência, no tocante à competência atribuída à Fazenda Pública para constituir crédito tributário por intermédio de auto de infração, deve levar em conta, como termo inicial, o momento de que se cuida no art. 173, I, do CTN. Diante do exposto, dou provimento ao pedido de reforma de julgado, devendo os autos tornar à instância ordinária para que, afastado o diagnóstico de decadência, prossiga no exame do recurso ordinário. PEDIDO CONHECIDO. PROVIDO. REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DECISÃO NÃO UNÂNIME.

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JOTA

Como se comporta o TIT/SP em casos sobre decadência e nota fiscal inidônea

Observatório do TIT: Recebimento de mercadoria com documento fiscal inidôneo

Como se comporta o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo em processos que envolvem decadência e nota fiscal inidônea.