Felipe Recondo

O ministro Teori Zavascki, em maio do ano passado, afastou Eduardo Cunha do mandato de presidente da Câmara e de deputado federal. Afirmou que era medida excepcional e que não deveria servir de precedente para outras decisões como esta.
Um ano depois, o ministro Edson Fachin, monocraticamente, afastava das atividades parlamentares o senador Aécio Neves, flagrado em conversas com o dono da JBS Joesley Batista. Nos áudios, o senador aparece solicitando R$ 2 milhões ao empresário. O dinheiro seria entregue a alguém de sua confiança.
"Tem que ser um que a gente mata ele antes de fazer delação. Vai ser o Fred com um cara seu. Vamos combinar o Fred com um cara seu porque ele sai de lá e vai no cara. E você vai me dar uma ajuda do caralho", disse Aécio.
Diante das gravações, o Senado não saiu em defesa de Aécio Neves da forma como o faz agora  após a decisão da Primeira Turma da semana passada que o afastou do mandato e determinou seu recolhimento noturno. Em parte, a mudança de comportamento se deve ao timing da decisão: Aécio  já havia retornado ao mandato por decisão monocrática do ministro Marco Aurélio no fim de junho. E o julgamento do colegiado ocorreu já sob clima de desconfiança quanto à regularidade do acordo de delação da JBS.
A reação também tem como motivo a declaração de voto do ministro Luiz Fux no julgamento da Turma. “Um dos pilares da Constituição é exatamente a moralidade do exercício do mandato. E aqui houve um franco desvio da moralidade no exercício do mandato. Tanto assim o é que o senador foi afastado e posteriormente teve por bem reincorporá-lo aos quadros do Senado. Sob o ângulo republicano, temos que entender que imunidade não é sinônimo de impunidade”, afirmou. E acrescentou: “Isso tudo se resume num gesto de grandeza que o homem público deveria ter, adotar. Já que ele não teve, nós vamos auxiliá-lo a que ele se porte tal como ele deveria se portar, pedir não só sair da presidência, pedir licença, sair Senado para poder comprovar à sociedade a sua ausência de toda e qualquer culpa no episódio que acabou marcando de maneira dramática para nós que acompanhamos com ele sua carreira política”.
Na próxima semana, o Supremo deve julgar uma ação direta de inconstitucionalidade que pode levar o tribunal a entender que o Senado pode rever qualquer decisão cautelar que afete o parlamentar, como afastamento do mandato.
E, mesmo que o caso Cunha seja visto como excepcionalíssimo, vale recordar o que disseram alguns ministros no julgamento da Ação Cautelar 4.070. A votação foi unânime no sentido de autorizar o afastamento de Cunha do cargo e do mandato. Portanto, com o voto de ministros que agora ressaltam que a Constituição não permite o afastamento de parlamentar pelo Judiciário, como afirmou o ministro Marco Aurélio no julgamento de Aécio Neves: “A suspensão do mandato eletivo, verdadeira cassação temporária branca, sequer está prevista como cautelar substitutiva da prisão, no caso descabida, e não está prevista no artigo 309 do Código de Processo Penal. Então, o afastamento operado inverteu a sequência de um futuro processo-crime implementado repentinamente via ação cautelar ajuizada presente à instauração de inquérito”.
Leia abaixo trechos dos votos de ministros no julgamento de 5 de maio de 2016.
Dias Toffoli
É uma decisão drástica. É uma decisão para lá incomum. Inicialmente o meu pensamento seria no sentido de afastar diante de todos os argumentos que trouxe o relator, fundado em elementos colocados pela PGR, afastar da presidência da Casa, mas não suspender do exercício do mandato. Porque realmente a suspensão do exercício do mandato em medida cautelar é algo de uma excepcionalidade maior. Mas acompanhando o voto do eminente ministro Teori Zavascki, a imbricação que ele traz em relação a todos os elementos colocados e a realidade do que já ocorreu, nos impõe que não só seja afastado da presidência, mas também que haja a suspensão do exercício do mandato. Eu só destacaria que, como sempre lembra o Min MA, um espirro desta Corte cria e verbaliza em todo o País. Nós temos mais de 5.500 municípios, 5.500 câmara de vereadoras, 26 assembleias legislativas, uma câmara legislativa no DF. Essa atuação de suspender o mandato popular por circunstâncias fundamentadas há de ocorrer em circunstancias que devam ser as mais necessárias, as mais comprovadas e mais plausíveis possíveis. (...) Não é desejo de ninguém que isso passe a ser instrumento de valoração de um poder sobre o outro, de empoderamento do Poder Judiciário em relação aos poderes eleitos democraticamente pelo voto popular.
Cármen Lúcia
Cuidar-se situação excepcionalíssima e, portanto, sem criar precedente que possa popularizar nova postura de poder judiciário. Não é isso. É o contrário. O Supremo Tribunal Federal neste decisão não apenas defende e guarda a Constituição, como é da sua obrigação, como guarda a própria Câmara dos Deputados para resguardar todos os princípios e regras que têm de ser aplicados uma vez que a imunidade referente ao cargo e a aqueles que o detém não pode ser confundido em nenhum momento com impunidade ou possibilidade de vir a sê-lo. Afinal, a imunidade é uma garantia porque a República não comporta privilégios. Até porque privilégio, a própria palavra, que às vezes até equivocadamente é utilizada quando se fala em foro, por exemplo, é incompatível com a República. Privilégios vem de privado e de legis. Portanto, a lei do privado que não opera e não pode prevalecer no espaço público, menos ainda no republicano.
Gilmar Mendes
Esse tipo de solução não pode ser matéria do cotidiano evidentemente. A democracia representativa depende do modelo de garantia que se outorga aos parlamentares e longe de cada um de nós e do plenário se imaginar que se fortalece o estado de direito debilitando as garantias parlamentares. Elas dão solidez ao próprio modelo de democracia representativa. Isso realmente deve ser algo marcadamente excepcional. (...) O respeito à institucionalidade exige que também haja um respeito por parte dos órgãos e das instituições em relação aos valores éticos que subjazem ao estado de direito. É preciso que uma eventual não intervenção por parte de poderes estranhos aparentemente haja medidas que devam ser tomadas no âmbito do próprio poder. (...) Autonomia não pode se confundir no âmbito dos poderes com algum ideário de soberania. O que marca o estado de direito é exatamente a ideia de que nele não existem soberanos. Na medida em que fatos graves ocorrem no âmbito de dado poder sem possibilidade de resposta de correção, nós já estamos fora do modelo de normal autonomia, já estamos em outro plano, de soberania.
Marco Aurélio
A imunidade visa o exercício. E costumo dizer que o cargo é ocupado para servir ao semelhante e não para este ou aquele, inadvertidamente ou não, se sentindo inalcançável, se beneficie deste mesmo cargo.
O relator teve o cuidado de ressaltar a excepcionalidade da situação. E apontou que os indícios, as práticas implementadas estariam a direcionar uma iniciativa que não aponto como drástica porque é uma medida acauteladora prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal. E implementou o afastamento do próprio exercício do mandato, como poderia ter acionado outros incisos do artigo 319 do Código de Processo Penal e obstaculizado até mesmo a presença do afastado no recinto da Câmara dos Deputados e o contato até com outros detentores do mandato.
Celso de Mello
No Estado democrático de direito, sabemos todos, não há lugar para o poder absoluto. E não há poder absoluto porque no âmbito de uma sociedade fundada em bases genuinamente democráticas o poder não se exerce de forma ilimitada. É por isso  que este Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente afirmado que o controle do poder é exigência de ordem político-jurídica que se revela essencial à preservação mesma do regime democrático. E não se desconhece que o regime democrático analisado no plano e na perspectiva das relações entre o Direito e o poder confere plena legitimidade à intervenção do Poder Judiciário como forma impedir, a partir da atuação jurisdicional de magistrados e de tribunais, inclusive desta Corte Suprema, que se comprometa e que se transgrida a supremacia da Constituição e das leis da República, neutralizando, deste modo, desvios institucionais ocorridos na intimidade, no âmago do aparelho estatal e fazendo cessar práticas abusivas de poder que culminam por configurar muitas vezes práticas inaceitáveis de delinquência governamental. Se se registrarem no curso de procedimentos penais comportamentos anômalos ou juridicamente desviantes daquela pessoa que figura como ré e cuja ocorrência possa comprometer a eficácia da tutela penal ou frustrar o exercício da jurisdição criminal ou justificar fundado receio da utilização da função pública para a prática de crimes tornar-se-á legítima então a adoção de medidas cautelares inclusive daquele específica nominada da suspensão preventiva e provisória da própria função pública. Mas indaga-se: essa medida cautelar de suspensão do exercício da atividade funcional, da função pública é também aplicada a membro integrante de poder? O sistema jurídico brasileiro torna possível a suspensão cautelar do exercício da função pública, a começar pela suspensão do ofício presidencial.
Ricardo Lewandowski
A medida proposta pelo ministro Teori é, em primeiro lugar, legal porque consubstancia uma cautelar numa ação penal originaria que se fundamenta no artigo 319, inciso VI do Código de Processo Penal. Em segundo lugar, penso que é medida extremamente comedida, porque sua excelência a escolheu em lugar da prisão preventiva ou em lugar de outras alternativas que tinha à disposição e é adequada porque está arrimada em robustíssimo contexto fático probatório.
Outro ponto que deve ser ressaltado: não há qualquer ingerência no poder legislativo. Estamos atuando estritamente nos lindes de nossa competência e de nossa ação jurisdicional.

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JOTA

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