Guilherme Pimenta

Iuri Dantas

Bruno Moura

O texto discutido por anos nos bastidores entre o Banco Central e o Ministério da Fazenda para reformar o Processo Administrativo Sancionador (PAS) e elevar o valor das punições aplicadas a bancos e investidores consolida infrações dispersas hoje em diferentes normas.
Mas, na avaliação de advogados ouvidos pelo JOTA nas últimas semanas, a redação permite diferentes interpretações e é de difícil aplicação prática. Isso resultou em mais de 97 emendas à medida provisória 784 no Congresso, que instala nesta semana a Comissão Especial para dar início à tramitação da matéria.
Em seu artigo 3º, a MP lista 17 tipos diferentes de infrações passíveis de punição. A maioria delas vai exigir regulamentação pelo BC e pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) para que efetivamente saiam do papel.
Advogados que atuam no setor bancário chamam atenção para uma redação muito ampla, que pode elevar questionamentos em processos administrativos e aumentar a importância de uma palavra final do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), o Conselhinho do BC – última instância administrativa.
Por outro lado, há um avanço importante: o texto da MP permite que agentes do BC decidam não instaurar procedimentos contra bancos e investidores quando a conduta não resultar em dano significativo ao sistema ou à sociedade. Diz o §1º do artigo 21 da MP:
§ 1º  O Banco Central do Brasil poderá deixar de instaurar processo administrativo sancionador consideradas a baixa lesão ao bem jurídico tutelado e a utilização de outros instrumentos e medidas de supervisão que julgar mais efetivos, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da eficiência.
Advogados relatam ao JOTA que isso permitirá a solução rápida de questões menores ou que exijam um conhecimento mais técnico do BC sobre operações complexas realizadas por instituições financeiras. Além de reduzir gastos desnecessários com papelada e tempo de servidores.
Consolidação
Muitas das infrações inscritas na MP 784 estavam previstas em normativos do CMN, mas, agora, foram consolidadas no texto da medida provisória. No entanto, advogados se dividem sobre a opção do governo de ampliar a tipificação dos ilícitos. A MP também não define claramente o que pode ser considerada uma infração grave – algo que modifica a racional do processo administrativo no setor financeiro.
Segundo Erik Oioli, professor do Insper e sócio do escritório VBSO, a redação ampla reduz a segurança jurídica e a previsibilidade de atuação do BC, além de permitir maior discricionariedade na abertura e condução de processos pela administração pública.
"Em alguns casos, ter textos 'abertos', causa insegurança, pois estamos tratando de uma norma punitiva", disse o advogado.
Como exemplo, Oioli indica o inciso XVIII do art. 3º. "A regra vem estabelecer um parâmetro, mas o que é mas o que é destoar o preço de mercado? É muito ou pouco? Qual será esse parâmetro?", questiona o professor.
Para o BC, a MP "modernizou" a tipificação de infrações previstas na Lei 4.595/64 e outras normas.
"A MP consolida em um único instrumento jurídico o arcabouço de condutas passíveis de punição pelo BC", informa a autoridade monetária em uma<a href="https://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/faqmp784.asp?idpai=FAQCIDADAO"> página de perguntas e respostas sobre a medida provisória</a>. "A MP muda a descrição do tipo administrativo, que se tornou mais clara, mencionando expressamente a conduta considerada irregular, de modo a aumentar a segurança jurídica para o administrado."
Na avaliação de Fabio de Almeida braga, sócio de Direito Bancário e Financeiro do escritório Demarest, a medida provisória facilitará a fiscalização do Banco Central.
"Como está pontuado, tipo de infração por infração, vai ser mais fácil para o Banco Central detectar ilícitos e agir", explicou.
Na mesma linha vai Raphael Valentim, especialista em Compliance do escritório Zilveti, ex-membro da equipe jurídica do Itaú BBA."A MP, ao juntar as infrações, consolida algo que era disperso na lei."
O conteúdo desse artigo, de acordo com os advogados, são "abertos", ou seja, não tem as possíveis infrações especificadas.
"Mas não vejo isso como uma coisa ruim, pelo contrário. Ao detalhar demais, corre o risco de deixar de fora situações que não pode prever na norma", pondera Braga.
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Desestímulo ao ilícito
Para o ex-procurador do Banco Central Marcio Valadares, sócio do escritório Jantalia, Valadares &amp; Arruda Advogados, mesmo necessitando de pontuais ajustes legislativos, principalmente no que se refere à redação, a tipificação dos ilícitos do artigo 3 º pode "desestimular" a prática de condutas ilícitas.
"Com essa organização das infrações e o novo poder do BC de aplicar multas, que cresceu exponencialmente com a MP, elevou o custo de praticar infrações", argumentou o ex-procurador.
Sobre as infrações serem "abertas", Valadares pondera que, por um lado "a mudança é positiva, porque se somam fundamentos legais aos dispositivos regulamentares cujo descumprimento justificava a aplicação de penalidades".
No entanto, acrescentou o ex-procurador, "como as infrações estão definidas em termos vagos pela MP, a referências a eles não necessariamente retira o ônus do BC de indicar determinações específicas, contidas em regulamentos, que tenham sido descumpridas."
Consequências
Em sequência ao art. 3º, é especificado no art. 4º as possíveis caracterizações de infração grave, "ainda que não previstas no art. 3<s>º</s>". Há cinco incisos que configuram infrações gravosas, segundo a MP, e eles são:
I - causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2<s>º</s>;
II - contribuir para gerar indisciplina no mercado financeiro ou para afetar a estabilidade ou o funcionamento regular do Sistema Financeiro Nacional ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro;
III - dificultar, por qualquer meio, o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2<s>º</s>;
IV - afetar severamente a continuidade das atividades ou das operações no âmbito do Sistema de Pagamentos Brasileiro; e
V - causar perda da confiança da população no uso de instrumentos financeiros e de pagamento.
A ausência de definições específicas sobre condutas graves deve levar o Congresso Nacional a alterar a redação, para eliminar este problema. O relator da Medida Provisória deve ser um senador da base aliada, mas até a última semana ainda não havia definição sobre o nome. Segundo fontes ouvidas pela reportagem, a Casa Civil e senadores que apoiam o governo têm preferências diferentes.
"Há espaço para melhoria no conceito da infração grave", avaliou Valentim, do escritório Zilveti. "O art. 4º não trata das condutas praticadas, mas sim os reflexos."
Além disso, Fabio Braga, do Demarest, considerou que o ponto que necessita ficar mais claro nesse artigo é o inciso V, que dispõe sobre a "perda de confiança da população".
"É o mais desafiador de interpretar e aplicar a norma ao caso concreto. Como auferir se a conduta foi tal que causou a perda de confiança da população?", questionou o especialista.
Leia abaixo a redação original do artigo 3º da MP:
Art. 3<s>º</s>  Constitui infração punível com base neste Capítulo:
I - realizar operações em desacordo com os princípios que regem a atividade autorizada;
II - realizar operações ou atividades vedadas, não autorizadas ou em desacordo com a autorização concedida;
III - opor embaraço à fiscalização do Banco Central do Brasil;
IV - deixar de fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações cuja remessa seja imposta por normas legais ou regulamentares;
V - fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações incorretos ou em desacordo com os prazos e as condições estabelecidos em normas legais ou regulamentares;
VI - atuar como administrador ou membro de órgão previsto no estatuto ou no contrato social das pessoas mencionadas no caput do art. 2<s>º</s> sem a prévia aprovação pelo Banco Central do Brasil;
VII - não adotar controles destinados a conservar o sigilo de que trata a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp105.htm">Lei Complementar n<s>º</s> 105, de 10 de janeiro de 2001</a>;
VIII - negociar títulos, instrumentos financeiros e outros ativos, ou realizar operações de crédito ou de arrendamento mercantil, em preços destoantes dos praticados pelo mercado, em prejuízo próprio ou de terceiros;
IX - simular ou estruturar operações sem fundamentação econômica, com o objetivo de propiciar ou obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida;
X - desviar recursos de pessoa mencionada no caput do art. 2<s>º</s> ou de terceiros;
XI - inserir ou manter registros ou informações falsos ou inexatos em demonstrações contábeis, financeiras ou em relatórios de auditoria de pessoa mencionada no caput do art. 2<s>º</s>;
XII - distribuir dividendos, pagar juros sobre capital próprio ou, de qualquer outra forma, remunerar os acionistas, os administradores ou os membros de órgãos previstos no estatuto ou no contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2<s>º</s> com base em resultados apurados a partir de demonstrações contábeis ou financeiras falsas ou inexatas;
XIII - deixar de atuar com diligência e prudência na condução dos interesses de pessoa mencionada no caput do art. 2<s>º</s>;
XIV - deixar de segregar as atividades de pessoa mencionada no caput do art. 2<s>º</s> das atividades de outras sociedades, controladas e coligadas, incluídas ou não nas consolidações de demonstrações contábeis e financeiras determinadas pelo Banco Central do Brasil, de modo a gerar ou contribuir para gerar confusão patrimonial;
XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2<s>º</s>, quando obrigado a tal;
XVI - descumprir determinações do Banco Central do Brasil; e
XVII - descumprir normas legais e regulamentares do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, inclusive as relativas a:
a) contabilidade e auditoria;
b) elaboração, divulgação e publicação de demonstrações contábeis e financeiras;
c) auditoria independente;
d) controles internos e gerenciamento de riscos;
e) governança corporativa;
f) abertura ou movimentação de contas de depósito e de pagamento;
g) limites operacionais;
h) demandas do público por cédulas e moedas e operações com numerário;
i) guarda de documentos e informações exigidos pelo Banco Central do Brasil;
j) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços;
k) ouvidoria;
l) concessão, renovação, cessão e classificação de operações de crédito e de arrendamento mercantil e constituição de provisão para perdas nas referidas operações;
m) administração de recursos de terceiros e custódia de títulos e outros ativos e instrumentos financeiros;
n) atividade de depósito centralizado e registro;
o) aplicação de recursos mantidos em contas de pagamento; e
p) utilização de instrumentos de pagamento.
§ 1<s>º</s>  Constitui embaraço à fiscalização, para os fins deste Capítulo, negar ou dificultar o acesso a sistemas de dados e de informação e não exibir ou não fornecer documentos, papéis e livros de escrituração, inclusive em meio eletrônico, nos prazos, nas formas e nas condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, no exercício da atividade de fiscalização que lhe é atribuída por lei.
§ 2<s>º</s>  O Conselho Monetário Nacional disciplinará, no que couber, o disposto no inciso II do caput relativamente às instituições financeiras e demais instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil e disporá inclusive a respeito das hipóteses em que as operações praticadas por essas instituições serão consideradas empréstimos ou adiantamentos vedados, para os fins da legislação em vigor.
§ 3<s>º</s>  É vedado às instituições financeiras:
I - emitir debêntures e partes beneficiárias; e
II - adquirir bens imóveis não destinados ao próprio uso, exceto os recebidos em liquidação de empréstimos de difícil ou duvidosa solução ou quando expressamente autorizados pelo Banco Central do Brasil, observada a norma editada pelo Conselho Monetário Nacional.
O JOTA publica uma série de reportagens, artigos e entrevistas sobre a MP 784. Receba diariamente os textos publicados:
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