Iuri Dantas

A Lei Anticorrupção não permite o uso de provas obtidas por meio de delação premiada no caso de anulação do acordo firmado pelo investigado e o Ministério Público Federal. Este é o entendimento do advogado Luiz Navarro, ex-ministro da Controladoria-Geral da União (CGU) que auxiliou na redação da lei e hoje sócio da consultoria em compliance Hage, Navarro, Fonseca, Suzart &amp; Prudêncio.
"Imagine amanhã se a colaboração premiada do Joesley for anulada pelo Plenário do Supremo, vamos ter um país que não faz sentido", disse Navarro ao JOTA. "Ele entregou Deus e todo mundo, mas nada disso poderia ser utilizado - é uma situação absurda."
Durante as negociações com o Ministério Público Federal, o empresário praticou "operações controladas" nas quais captou áudios de conversas com o presidente Michel Temer e políticos próximos ao presidente. A divulgação do acordo gerou forte controvérsia, uma vez que Joesley Batista obteve imunidade total na esfera penal. Críticos pedem a anulação do acordo por isso.
A derrubada do acordo, porém, deixaria o Judiciário numa situação sem respostas claras pela frente. Por se tratar de um trade off - o investigado recebe benefícios em troca do fornecimento de provas às autoridades - a anulação do acordo retiraria tanto a imunidade penal de Joesley Batista quanto as provas que ele produziu e forneceu ao Ministério Público Federal.
Em outras palavras, ao cortar os benefícios dados a Joesley Batista, o STF também estaria eliminando todas os indícios obtidos pelo empresário contra o presidente Michel Temer, o deputado Rocha Loures e outros citados - de um total de 1.890 políticos que teriam recebido propina da JBS.
Segundo o ex-ministro da CGU, a situação que seria criada com uma anulação do acordo dos executivos da JBS traria mais perguntas que respostas e tanto o Judiciário quanto o MPF não sabem, hoje, o que fazer neste cenário.
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Outro aspecto levantado pelo ex-ministro diz respeito aos bens de Joesley Batista - que foi morar em um apartamento milionário em Nova York após a assinatura do acordo com o MPF na Lava Jato. A manutenção ou perdimento dos bens faz parte, de acordo com Navarro, de toda a negociação mantida pelos subprocuradores com o empresário. Este aspecto pesa mais que a previsão da Lei Anticorrupção, de que o MP deve buscar na Justiça a alienação de bens dos investigados.
Na avaliação de Navarro, as controvérsias e dificuldades envolvendo acordos de leniência com base na Lei Anticorrupção mostram que é preciso alterar a legislação - aprovada em 2013.
Uma das principais questões em jogo é a definição de responsabilidades dos diversos órgãos envolvidos - AGU, CGU, MPF, TCU - e como eles devem cooperar nas conversas com as empresas.
Leia abaixo a entrevista concedida na manhã desta sexta-feira (2/6):
Como o sr. vê a aplicação da Lei Anticorrupção e de seus acordos de leniência?
Vejo com bons olhos. Acho que num caso de corrupção, se se admite a colaboração premiada, deve se admitir também o acordo de leniência. Saímos de uma era em que as empresas não eram punidas e não devolviam nada aos cofres públicos.
O problema é que isso vem acompanhado de uma tremenda insegurança jurídica. A lei afirma que quem deve assinar os acordos de leniência é a CGU. O Ministério Público tem feito esses acordos, só que isso não garante à empresa uma solução definitiva. Porque além do MP, e de a lei dizer que é a CGU que deveria assinar, a AGU entende que é a titular do direito de representar a União.
Também a AGU já se insurgiu contra alguns acordos de leniência. Anteontem teve uma decisão do TRF4 que determinou novo bloqueio de bens da Odebrecht, mesmo o MPF tendo feito acordo de leniência com a empresa. E ainda tem o Tribunal de Contas da União que pode entender que o valor negociado não é o devido.
O único acordo de leniência da CGU na Lava Jato foi com a SBM, mas foi travado pelo Ministério Público...
Você conseguiu reunir AGU, MP e CGU todos assinaram, mas logo depois a 5ª Câmara do Ministério Público tem que homologar os acordos no MP. A câmara entendeu que não era o caso, que a SBM não tinha colaborado o suficiente. Passou pelo TCU e a indicação é que não concordava com o valor. O problema é que a SBM estava fazendo isso porque queria continuar operando no Brasil, tendo contratos, senão seria declarada inidônea.
Na visão da empresa, o processo de negociação embute bastante insegurança jurídica, uma vez que pode ser revisto.
Sim, não pode ficar parecendo que é um Estado sem muita lógica. Têm diversas lógicas, mas o Estado é um só. Ou os órgãos públicos se coordenam ou não vai ter muita coisa. Todo mundo tinha medo de que a CGU assinaria vários acordos de leniência, mas, passados três anos da Lava Jato, o único que ela negociou não conseguiu fechar.
É preciso mudar a lei para que os órgãos conversem entre si? Um memorando de entendimento não resolveria mais facilmente?
As duas soluções são possíveis. Sou da opinião que a lei precisa mudar. Não só por essa razão, por outros motivos também.
O fato do acordo de leniência não funcionar cria um problema que as empresas ficam inibidas caso queiram se autodelatar. O que você vê no mundo é um incentivo à autodelação - depois que a gente descobre que a empresa é corrupta só tem como controlar os danos. Qual o incentivo para um empresa se autodelatar? Vai viver o inferno de não saber se vai assinar um acordo de leniência ou não.
Além disso, estamos fechando os olhos para algo que é um tanto grave. A Lei de Improbidade Administrativa não permite a transação -  que se faça acordo, uma vez ingressada com a ação. A lei tem que mudar. Não tenho dúvidas de que a lei precisa de aperfeiçoamento, seja para aumentar a segurança jurídica, seja para incentivar autodelação e acordos sobre improbidade administrava.
Temos a leniência, assinada por empresas, e a delação premiada, feita por pessoas físicas. Mas isso muitas vezes se confunde e vemos delação de executivos que também fecham leniência para suas empresas. Como o sr. vê o diálogo entre esses dois institutos? 
O Ministério Público, e não é critica, adotou isso como estratégia. Se quer leniência, tem que necessariamente fazer colaboração premiada. Quando está tratando de empresa familiar, pode até funcionar. Não sei se é correto dizer que só vai salvar a empresa assim.
No caso de empresas que não são familiares, administradas de outra forma, tem que separar as coisas. Nesses casos, uma coisa é fazer a colaboração premiada. Leniência é outra coisa totalmente diferente. Não sei por que razão a gente demonizou o acordo de leniência. A colaboração premiada é muito mais sensível que o acordo de leniência, que pune a pessoa jurídica.
Antes as empresas eram punidas muito mais com multas no âmbito administrativo...
Temos bilhões em multas administrativas, aplicadas por diversos órgãos, que não são pagas. Qual a eficácia disso? As empresas recorrem na Justiça e ficam discutindo anos e anos e anos. As pessoas estão criticando o acordo da J&amp;F que é só 5% do faturamento, mas essa será a maior multa aplicada a uma empresa no mundo. Comparar multa com faturamento? Precisa ver o tamanho da empresa, posso faturar muito, mas dependendo do caso meu lucro é menor.
A incompreensão do público sobre isso cria a necessidade de mudar a forma como o MPF divulga esses acordos?
Cria sem dúvida, quero dizer que também fiquei surpreso. Achei um valor extremamente elevado, o MP negociou muito bem. Temos um problema, porque a legislação brasileira diz que você tem que fazer a reparação integral do dano. Calcular esse dano não é um desafio fácil. É por isso que até agora, a CGU não consegue apreciar acordo de leniência. Se for para repor o dano tem que fazer uma série de auditorias, cálculos, da mesma forma que a CGU, a AGU também. Uma multa de R$ 10,3 bilhões é alta - sim, em parâmetros mundiais - será que foi tudo que ela usou? Se tiver que calcular o dano que ela causou, vai ter uma resposta muito lenta.
Mas a lei determina o pagamento tanto da multa quanto de danos, certo?
A Lei diz que isso seria apurado separadamente. Porque já se sabia dessa dificuldade de calcular o dano. No caso da SBM, por exemplo, a CGU tinha uma conta, TCU tinha outra e a Petrobras tinha outra. No caso da Lava Jato, não tem como auditar todos os contratos de todas as empreiteiras de 2004 a 2014 para chegar a um número mágico.
O propósito da lei era colocar uma multa bem alta porque essa é a forma mais razoável de punir a empresa. O ressarcimento de danos tem que ser discutido com mais critério, auditoria. Aconteceu um fenômeno na Lava Jato, quando [a operação] foi deflagrada a lei já estava em vigor. Mas os atos praticados eram anteriores à vigência da lei - como os atos são anteriores, não podia aplicar multa. As pessoas disseram que ninguém ia celebrar acordo de leniência de graça.
Nos EUA, a multa leva em conta a capacidade financeira do desembolso porque senão a empresa não paga. Tenho dito que em combate à corrupção, só se combate de uma forma muito pragmática. Se ficar no romantismo não pune ninguém e não resolve.
No caso dos acordos de leniência celebrados pelo MP, eles tratam esses valores como multa civil. Como se estivessem aplicando uma multa à empresa. Na linguagem, as pessoas falam reparação de dano, mas não é.
Isso não poderia ser resolvido com uma cláusula no acordo de leniência sobre quitação de ressarcimento?
Não pode fazer isso. Só quem pode dar quitação é a AGU, que é quem está legitimado para representar a União. O MPF diz que vai atrás e faz esforço para que outros órgãos envolvidos aceitem. O problema é de origem, tinha que celebrar o acordo desde o início com todo mundo. A legislação diz que não pode ser apenas um órgão e isso não é para beneficiar as empresas, mas porque desincentiva o combate à corrupção. Se eu sei que se eu for lá revelar a verdade de um ato de corrupção vou viver um inferno, então prefiro não delatar, fico na minha e prefiro correr o risco.
Há fortes críticas sobre a vida que alguns delatores têm depois do acordo, vivendo em mansões com piscina, por exemplo. O assunto voltou à tona no caso JBS. A Lei Anticorrupção diz que o MPF entrará com ações para sequestro dos bens. Falta agilidade?
Não tenho dúvida. Novamente, há uma discussão sobre o cálculo. Você tem que fazer, tem que alcançar o patrimônio pessoal das pessoas. Em vários casos isso aconteceu, alguns delatores da Lava Jato tiveram que devolver quantias significativas. Não sei no caso do Joesley, não sei o que a delação prevê. Tem que alcançar patrimônio pessoal também. Mas aí é o MPF e AGU que negociam isso na leniência...
Ou seja, o empresário poderia negociar para manter um iate e pagar uma multa mais alta...  
O fato é que o patrimônio pessoal tem que ser afetado se ele se enriqueceu com a corrupção. Evidentemnete uma empresa do tamanho da JBS tem negócios bons e negócios ruins, algum lucro que ele auferiu foi por resultado do trabalho dele. A lógica é que tem que pagar a empresa e também a pessoa física. Quanto? Se vai ser um iate, novamente: acordo é acordo. Nestes casos, a empresa corrupta está numa posição desvaforável na negociação do acordo, cabe ao Estado aplicar a maior sanção possível. Mas tem que ser possível.
O governo atual e anterior defendem que os executivos devem ser punidos, mas as empresas, salvas. A Lei Anticorrupção prevê a dissolução da empresa no caso de "ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos". Essa definição se encaixa em algumas empreiteiras da Lava Jato. Por que uma medida como essa, tão dura, não é aplicada?
A dissolução da empresa só pode ser decretada no Judiciário e se o Ministério Público negocia um acordo de leniência, evidentemente não pode ir atrás disso. O que você tem é um balanço entre dissolver a empresa, decretado por um juiz, e depois sair correndo atrás do patrimônio da empresa para pagar a multa ou se preferir ter algum ressarcimento e deixar a empresa continuar funcionando. É um jogo de cartas, tem que escolher o que é melhor para o país. O que posso dizer é que a experiência no mundo é de você preferir se ressarcir e deixar a empresa funcionando.
Agora, no Brasil a coisa é muito pior. Vamos supor então que se dissolva a empresa e se busque o ressarcimento, em vez de fazer acordos de leniência. O problema é que está no meio do caminho entre os dois. O acordo de leniência tem insegurança jurídica enorme - e outra etapa até anterior é declarar inidoneidade dela. Mas a gente não faz uma coisa nem outra. Quando era ministro da CGU declarei inidoneidade da Mendes Junior, foi a única da operação Lava Jato. Tem que mudar a lei para dar mais segurança jurídica para todo mundo. Se negociar, o acordo é esse.
A gente precisa entender mais que o combate à corrupção se dá dessa forma. Não adianta dizer que tem que punir, se não é eficaz. Vai declarar dissolução da JBS no Judiciário? Até onde ela vai recorrer?
A JBS também é investigada por insider trading pela venda de ações durante a negociação da leniência - um crime que teria ocorrido antes da homologação do acordo pelo ministro Edson Fachin do Supremo Tribunal Federal. A lei diz que o acordo pode cair se houver novos crimes, mas qual é a data de corte? Crime durante a negociação do acordo se encaixa nisso?
O insider trading cai no campo de leitura econômica que não é muito minha praia, de qualquer forma tem que apurar os fatos de forma separada. Não sei se ela cometeu insider trading. Agora, não existe uma data exata. Quando entra no acordo de leniência tem que estar negociando de boa-fé. Esse é o princípio. Não dá para negociar acordo de leniência e ao mesmo tempo fazer uma coisa totalmente errada. Novamente, não afirmo que fez isso. Não tenho elementos para dizer. Para uma empresa negociar acordo de leniência, tem que estar de boa-fé em todos os aspectos.
O avanço dos acordos no Brasil segue princípios de common law, com a criação de precedentes, ainda mais diante de lacunas importantes na legislação. Como o sr. vê isso? 
É uma evolução. O problema é que não adianta aplicar common law se a gente tem um direito extremamente positivo, legislado. Vai o MP, fecha com a Odebrecht. Vai a AGU e pede o bloqueio de bens da Odebrecht. Como a empresa vai pagar a multa com os bens bloqueados e parte do faturamento bloqueado?
Em 2004 já se falava em questão de acordo de leniência mais eficaz no Brasil. Tem que aplicar o instituto dentro da nossa realidade jurídica e nosso sistema é positivista, vale o que está na lei e não no costume. Acho saudável e importante - a gente tem trazido esse institutos para o Brasil - é valiosíssimo para o combate à corrupção, mas a legislação tem que acompanhar. Parece que não funciona porque cada órgão vai defender suas competências e prerrogativas.
O que ocorre com as provas obtidas por meio de leniência se o acordo é revogado?
Pela Lei anticorrupção, as provas não podem em hipótese nenhuma serem utilizadas. Você veja que é exatamente outro problema da insegurança juridica. Imagine amanhã se a colaboração premiada do Joesley for anulada pelo Plenário do Supremo. Vai ter um país que não faz sentido, entregou Deus e todo mundo, mas nada disso aqui pode ser utilizado. É uma situação absurda.
E de impunidade...
Seria impunidade. Até nisso tem que ter segurança jurídica. Celebrou? sim. Pode não ter sido o melhor do mundo, pode ter críticas. Mas o fato é que não pode ir pro outro lado e anular todas as provas. Então, como fica? Vai ter discussão interminável, o que vai acontecer é que o MP vai preservar algumas provas porque não vieram no acordo... é uma situação muito difícil. Como vai fazer? Aquelas imagens todas de dinheiro em mala? Veio do acordo ou não veio? Se dissesse que não ia usar, a PF teria filmado? Claro que tudo merece aperfeiçoamento, não digo que valores estão corretos, que tem que morar em NY, o que digo é que precisa sempre de segurança jurídica - senão, não funciona.
Se o acordo foi negociado com má-fé, coisa que não acredito, pode ter invalidação, mas não sendo assim tem que privilegiar o acordo.
O sr pergunta "como faz?", caso seja derrubado o acordo da JBS. Devolvo a pergunta: como faz? O Judiciário e o MPF saberão responder a isso? 
A anulação do acordo de leniência vai causar um tumulto enorme. Sou totalmente contrário. Isso não ajuda no combate à corrupção. As  pessoas não tem essa resposta. Se o acordo de leniência já é algo novo, imagina a anulação.

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JOTA

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