Na cripta de Rui Barbosa (1849-1923), no fórum estadual que leva o seu nome, em Salvador, pode-se ler: "Estremeceu a pátria, viveu no trabalho e não perdeu o ideal".

Se o antigo senador pudesse comparecer às sessões deliberativas do Senado neste 517º ano da descoberta do Brasil pensaria: teríamos voltado ao século XIX?

Vários dispositivos do projeto de lei do Senado (PLS) 280/2016 (de autoria de Renan Calheiros) e do PLS 85/2017 (cujo substitutivo foi autografado pelo senador Roberto Requião), sobre a nova lei de abuso de autoridade, parecem ter sido inspirados em uma mens legis retaliatória e autoprotetora, destinada a manietar o Ministério Público e pôr grilhões no Judiciário.

Certa ou errada, esta percepção nos remete às lições de Rui Barbosa em "O júri e a independência da magistratura", escrito em 1896 e constante de suas Obras Completas (aqui).

Nascido em Salvador em 1849, Rui Barbosa foi um jurista que orgulhou seus conterrâneos e a todos os brasileiros. Considerado um dos mais importantes personagens da História do Brasil, Rui exerceu mandatos como senador entre 1890 e 1921, foi diplomata e advogado. Uma de suas brilhantes páginas doutrinárias veio à luz quando o tribuno assumiu a defesa do juiz de direito Mendonça Lima, num processo penal originado em terras gaúchas, no qual se discutia a independência dos magistrados. Foi este texto que consagrou a expressão "crime de hermenêutica".

O caso do juiz Alcides de Mendonça Lima, da comarca do Rio Grande, inspirou a pena de Rui. Ele viu ali uma tentativa do governo do Estado do Rio Grande do Sul e do tribunal local de punir por "crime de hermenêutica" um juiz que se opusera, mediante uma singela decisão num caso concreto, ao desmantelamento de dois tradicionais pilares da instituição do júri.

Eram grandes as tensões políticas no início da República, quando Mendonça Lima declarou inconstitucionais os artigos 65 e 66 da Lei Gaúcha n. 10, de 16 de dezembro de 1895, sancionada pelo presidente Júlio de Castilhos, para dar nova organização judiciária ao Estado do Rio Grande do Sul.

Segundo aquela lei estadual, o conselho de sentença no tribunal do júri passaria a ser composto de somente cinco jurados, e não mais doze. Não se admitiam recusas peremptórias, como antes. E, pior ainda, a decisão dos jurados deveria ser por voto a descoberto, isto é, aberto, sem sigilo, formando-se o veredicto por maioria.

Ao instalar seu primeiro júri sob a vigência daquela lei, o juiz Mendonça Lima entendeu que os referidos dispositivos feriam o art. 72, §31, da Constituição de 1891, e deu início ao julgamento na forma que prevalece até hoje, admitindo as recusas peremptórias e a decisão secreta dos jurados. E foi criminalmente processado por isto.

No seu parecer sobre "o processo Mendonça Lima", o maior jurista brasileiro narra que, ao tomar conhecimento da decisão do juiz da comarca de Rio Grande, o presidente estadual Júlio de Castilhos representou ao procurador-geral do Estado para que promovesse "com a possível brevidade a responsabilidade do juiz delinquente e faccioso". Era como se o incauto magistrado interiorano já estivesse condenado, por haver contrariado o líder gaúcho, famoso por seu positivismo.

Incontinenti, nas palavras de Rui, "a fim de impor à magistratura essa abdicação de si mesma", o juiz sulista foi denunciado por prevaricação, crime então previsto no artigo 207.1 do Código Penal de 1890, cuja transcrição faço, respeitando a ortografia portuguesa então vigente:

"Art. 207. Commetterá crime de prevaricação o empregado publico que, por affeição, odio, contemplação, ou para promover interesse pessoal seu:

1º. Julgar, ou proceder, contra litteral disposição de lei;"

Tal conduta desafiava pena de "prisão cellular por seis mezes a um anno, perda do emprego com inhabilitação para exercer outro e multa de 200$ a 600$000". O juiz poderia ser preso por até um ano, perderia seu cargo e seria multado em até 600 mil-réis. Preso por pensar.

Imagino já ter visto algo igual. De fato, mais de um século depois do caso de Rio Grande, juízes e membros do Ministério Público são escolhidos como alvos preferenciais do PLS 280/2016 e do substitutivo ao PLS 85/2017, tocados adiante por um senador de Alagoas e outro do Paraná. A polêmica é intensa. Os absurdos são gritantes. Perde-se com isto a valiosa oportunidade de aprovar uma lei de abuso de autoridade constitucional, garantista e adequada às necessidades do País, e que venha revogar a carcomida Lei 4.898/1965. Lamentavelmente, afora partes aqui ou ali, o projeto em discussão é infestado de subjetivismos.

Segundo o art. 9º, parágrafo único do substitutivo (aqui), incorrerá na pena de 1 a 4 anos de detenção e multa a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável (qual?), deixar de "deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível". Quem dirá se é manifestamente cabível a ordem de habeas corpus ou a concessão de liminar? Deveremos entender com a maioria ou com a minoria? Com este ou com aquele tribunal? A decisão da corte deverá ser unânime, para que se entenda que algo é "manifestamente cabível"? Acaso agora não haverá dissenso sobre o acerto ou o desacerto de uma impetração qualquer em processos penais? Pelo que se lê, doravante os julgamentos de HCs em tribunais deverão ser unânimes, sob pena de a minoria ver-se ameaçada pelo tortuoso preceito do novo artigo incriminador.

Só faltou ao projetista desse absurdo texto – um frankenstein, diga-se bem – impor que a multa seja paga em mil-réis para estarmos de novo, realmente, no século 19, quando as ideias dos homens ainda estavam sujeitas a censores e verdugos. O efeito deste horrendo tipo penal para punição da hermenêutica será curioso: o desembargador ou ministro que não determinar a soltura do (provável) criminoso ou do mero suspeito estará sujeito a perder a toga e poderá ele mesmo ser levado à cadeia. Que ciranda!

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O art. 10 do substitutivo do senador Requião ao PLS 85/2017 reincide no erro. Considera crime punível com detenção de 1 a 4 anos e multa a conduta do juiz que decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado "manifestamente descabida". Quem decidirá se era patentemente cabível ou não a condução coercitiva? Maioria vale para dar valia o advérbio? Os votos minoritários serão favorecedores do crime?

Sobre isto, Rui Barbosa deu inolvidável lição na memorável peça jurídica preparada para a defesa do juiz Mendonça Lima:

"Aí está onde naufraga a ingenuidade dos que supõem ter, por esse manifestamente, delimitado com a precisão de uma raia inequívoca a linha entre o exercício correto e o exercício incorreto do poder confiado aos juízes, para joeirarem a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade na crítica das leis. O que é manifesto a um espírito, pode ser duvidoso ao critério de outros, ainda figurando que estes e aqueles ocupem nível superior, emparelhando ao mesmo tempo, no talento e no desinteresse. Não se descobriu, até hoje, a pedra de toque, para discernir com certeza absoluta o oiro falso do verdadeiro na interpretação dos textos." (Rui Barbosa, Obras Completas, Vol. XXIII, Tomo III, p. 235).

Tanto quanto o foi no processo de Mendonça Lima, nos processos penais é deveras complicado discernir o que é manifestamente cabível do que é patentemente descabido, pois, (in)felizmente, todas as conclusões judiciárias são animadas por vários fatores; e um punhado destas podem até ser determinadas por certos favores.

Marcando o terreno da controvérsia daquele ano de 1896, sobre como deveria ser o julgamento pelo tribunal do júri no Rio Grande, continua o advogado Rui:

"Temos, pois, duas opiniões opostas, a respeito do assunto, no seio da hierarquia judicial: uma sustentada por um magistrado, na primeira instância; a outra, na segunda, por dois. Para esta é manifestamente constitucional o júri rio-grandense; para aquela, manifestamente inconstitucional. Ambas as maneiras de ver são professadas com a mesma sinceridade. Ao menos a nenhuma das partes dissidentes é lícito insinuar outra coisa. O Superior Tribunal do Estado não tem por graça da sua superioridade oficial esse direito. O de infalibilidade também não lhe assiste. Um parecer subalterno pode ter razão contra julgados supremos; um voto individual contra muitos. A questão, em última análise, se reduz, pois a isto: um conflito intelectual de duas hermenêuticas, falíveis ambas e ambas convencidas. Alguma das duas pode ser criminosa, quando ambas exprimem o fato mental, involuntário e honesto de uma convicção?" (Obras completas, op. cit., pp. 239-240)

Fato é que, em maio de 1896, o Superior Tribunal do Rio Grande do Sul condenou o juiz Mendonça Lima a 9 meses de suspensão de suas funções por violar o artigo 226 do Código Penal de 1890, aceitando uma tipificação mais branda do que a inicialmente a ele atribuída pela Procuradoria-Geral gaúcha. Classificada entre os delitos de excesso ou abuso de autoridade, tal conduta consistia em:

"Art. 226. Exceder os limites das funcções proprias do emprego:

Pena – de suspensão do emprego por seis mezes a um anno, além das mais em que incorrer."

Uma regra vaga como se vê. Ali tudo cabia. No recurso de revisão criminal 215, que teve curso perante o STF naquele mesmo ano de 1896, Rui Barbosa alcançou êxito, mas a perseguição ao juiz, seu cliente, não se encerrou. Mendonça Lima voltou a ser processado pelo mesmo crime, já que não se conformava com a regra posta pela lei estadual de 1895 para o júri. Duas vezes acusado, duas vezes absolvido.

Já no primeiro processo, a argumentação de Rui fora brilhante:

"A resistência do juiz da comarca do Rio Grande a essa transmutação do júri numa degenerescência indigna de tal nome surpreendeu a política daquele Estado com o imprevisto de uma força viva e independente, a consciência da magistratura, difícil de submeter-se à prepotência dos governos. Com a necessidade então de acudir a obstáculo tão inesperado, improvisou-se, por ato de interpretação, nos tribunais locais, contra a magistratura, um princípio de morte, de eliminação moral, correspondente ao que, por ato legislativo, se forjara contra o júri, no gabinete do governador. O júri perdera absolutamente a sua independência, com o escrutínio descoberto e a abolição de recusa peremptória: o poder não abrira só um postigo sobre a consciência do jurado: aquartelara-se nela. Para fazer do magistrado uma impotência equivalente, criaram a novidade da doutrina, que inventou para o juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias de sua consciência ao padrão oficial no entendimento dos textos. Esta hipérbole do absurdo não tem linhagem conhecida: nasceu entre nós por geração espontânea. E, se passar, fará da toga a mais humilde das profissões servis, estabelecendo, para o aplicador judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaçada pelos oráculos da ortodoxia cortesã. Se o julgador, cuja opinião não condiga com a dos seus julgadores na análise do Direito escrito, incorrer, por essa dissidência, em sanção criminal, a hierarquia judiciária, em vez de ser a garantia da justiça contra os erros individuais dos juízes, pelo sistema de recursos, ter-se-á convertido, a benefício dos interesses poderosos, em mecanismo de pressão, para substituir a consciência pessoal do magistrado, base de toda a confiança na judicatura, pela ação cominatória do terror, que dissolve o homem em escravo" (Rui Barbosa, Obras Completas, Vol. XXIII, Tomo III, pp. 227-228).

Responsabilizar penalmente juízes e membros do Ministério Público pela rebeldia do pensamento doutrinário ou judiciário seria um passo temerário, que, todos confiamos, o Senado Federal não adotará. Essa má deliberação prenunciaria afronta legislativa à independência das magistraturas, valor preconizado pelos Princípios de Bangalore, de 2001, sobre conduta judicial, e pelas Regras de Havana, de 1990, sobre a função do Ministério Público.

Que os senadores brasileiros sejam sensíveis aos apelos da comunidade jurídica contra o PLS 280/2016 e contra o substitutivo ao PLS 85/2017. Que escutem a lição secular do parlamentar Rui Barbosa. Há no projeto, sobretudo na versão original do PLS 85, tipos penais necessários e cuja implementação seria festejada por todos os que se empenham pelo respeito aos direitos humanos. No entanto, as várias regras que dão vez a crimes de hermenêutica devem ser suprimidas, pois têm o só fim de emascular a coragem, esterilizar a criatividade e atemorizar o espírito de juízes e membros do Ministério Público do País.

O risco de isto vir a ocorrer é enorme, especialmente porque o autor do substitutivo cria hipótese inconstitucional de ação penal de iniciativa privada concorrente, uma excrescência à parte tendo em conta a natureza dos crimes (art. 3º). Para tentar minimizar o risco real de criminalização da interpretação judiciária, o §2º do art. 1º do substitutivo tenta esclarecer que "A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas, necessariamente razoável e fundamentada, não configura, por si só, abuso de autoridade". O trecho que grifei é feito da mesma matéria que o advérbio "manifestamente", tão criticado pelo senador Rui Barbosa. Dá-se com uma mão; tira-se com a outra. No final, o ponto está provado: teremos crimes de hermenêutica.

A vingar a redação destes e de outros artigos do projeto, todo dissenso na interpretação de textos legais e no exame de fatos e provas poderá ser visto como um crime. "Todos os erros judiciais poderiam reduzir-se a abusos de autoridade", dizia Rui no seu parecer do século XIX (op. cit., p. 266).

Abordou ainda o tribuno a importância do que hoje se conhece por função de garantia dos tipos penais:

"Em toda a parte os abusos de autoridade são entidades penais nitidamente definidas, para não se deixar a interpretações requintadas o direito de criar, sob essa rubrica, um regímen de impertinências, ameaças e vexames, que manietaria por todos os lados o exercício legítimo do poder" (op. cit., p. 266).

Se o erro judiciário passar a ser crime, alertava Rui Barbosa (op. cit., pp. 275-276), "o magistrado inferior, portanto, que não se resigne a enfiar uma carreira de suspensões sucessivas, tropeçando a cada passo em processos, terá de reduzir-se a espelho inerte dos tribunais superiores". Sua existência "seria então um curso intolerável de humilhações e terrores", sempre à espera da próxima acusação, do processo da vez.

A quem isto serve? Não será sequer à estabilização do Direito, nem será à Justiça pois "o dogma de hoje, nos tribunais superiores, estará exposto a ser a heresia de amanhã, e o erro da véspera a campear de verdade no outro dia" (op. cit., p. 276).

Ainda no quadro do processo contra Mendonça Lima, há 120 anos, alertava o jurista baiano, como se estivesse refletindo hoje sobre os riscos dessa nova lei de abuso de autoridade, que seus pares querem ver aprovada:

"as minorias, nos tribunais superiores, não se poderão considerar a salvo da invenção perseguidora, forjada contra os juízes singulares. Se o magistrado, male judicando sola imperitia, se faz réu, no mesmo crime do juiz singular, pela sentença que pronuncia, incorre o membro do tribunal coletivo, pelo voto, que dá" (op. cit, p. 277).

Revelando a ameaça às instituições republicanas que a criminalização da interpretação do direito representa, Rui escreveu:

"Pelos processos penais contra os magistrados, que destacarem da craveira dos fracos, dos submissos, dos que preferem a boa avença com o poder intolerante aos riscos da justiça praticada sem considerações, banir-se-á da toga o espírito viril" (op. cit., p. 280).

Lá pelas tantas páginas do seu memorável parecer, Rui Barbosa cita o caso Scott v. Stansfield (1868), do Reino Unido, sobre a supina importância da independência judicial em todas as democracias:

"Não cabe ação contra o juiz por atos praticados ou opiniões exprimidas, na sua capacidade judiciária, em um tribunal de justiça. Esta doutrina tem-se aplicado a todos os tribunais. É essencial, em todos os tribunais, que os juízes, instituídos para administrar justiça, possam exercê-la sob a proteção da lei, independentemente e livremente, sem contemplação, nem temor. Não é em proteção e benefício dos juízes dolosos e corrompidos que se estabeleceu esta norma jurídica: é em proveito do público, interessado em que os juízes se sintam em liberdade de exercer as suas funções com desassombro e sem receio de consequências. Como poderia um juiz desempenhar-se assim do seu cargo, vendo-se cada dia e a cada hora sob a ameaça de processos, em resultado das suas sentenças?" (op. cit., p. 281).

Ao fim, após relembrar a luta da magistratura francesa contra Napoleão, no seu afã de amordaçá-la, Rui Barbosa deixou um repto, quase um vaticínio:

"Nós confiamos que o Brasil tenha também magistrados, esperando que aquilo que os grandes e brilhantes despotismos não extorquiram à justiça imperial de França, a justiça republicana do Brasil não conceda à estéril e obscura opressão das tiranias provincianas" (p. 286).

Cabe aos senadores indagar, entre seus pares, qual o rumo a seguir: o de Renan e Requião ou o de Rui?

Rui Barbosa e o crime de hermenêutica de Mendonça Lima

Sobre a nova lei de abuso de autoridade e o retorno ao século XIX