Observatório do Carf

O voto de qualidade em números

100% dos votos de qualidade foram favoráveis à Fazenda Nacional na Câmara Superior
Cristiane Leme
Eurico Marcos Diniz de Santi
Susy Gomes Hoffmann
Crédito @pexels
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1.REPERTÓRIO ANALÍTICO DA JURISPRUDÊNCIA DO CARF

O livro “Repertório Analítico da Jurisprudência do CARF, na versão papel e pdf ou e-pub”, que surgiu em formato de artigos no JOTA, [1] já está disponível no site. Trata-se de análise descritiva da jurisprudência do CARF que teve por objeto a análise a jurisprudência formada de 2000 a março de 2015.

A análise que se segue faz referência à pesquisa realizada sobre a jurisprudência formada a partir da retomada das atividades do CARF, fazendo comparação e paralelo com a jurisprudência que vem se formando neste “Novo CARF”. Isso porque, acreditamos ser fundamental analisar os julgamentos atuais para identificar eventuais alterações de entendimento ou até mesmo consolidação de correntes de julgamento na nova composição das Turmas julgadoras.

Nesse sentido, segue pesquisa sobre julgamentos das Turmas da CSRF e os julgamentos resolvidos por meio do voto de qualidade, especialmente nas Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais.

2. PESQUISA SOBRE RESULTADOS DE JULGAMENTO E VOTO DE QUALIDADE NA CSRF 2015/2016

Segue abaixo alguns dados numéricos da pesquisa que vem sendo realizada pelo NEF/FGV e que teve como objetivo catalogar todos os julgados relativos aos acórdãos do “Novo Carf” publicados até 30 de junho de 2016.

Esse novo projeto de pesquisa pretendeu consolidar os julgados proferidos pelo “Novo CARF”, de forma a construir uma grande base de dados exaustiva para propiciar acesso a todos os acórdãos segregados por assunto, em conjunto com os respectivos resultados de julgamento, além de apresentar os principais fundamentos determinantes para as decisões analisadas. Com isso, acreditamos facilitar o acesso às informações relacionadas aos julgados do CARF, propiciando maior transparência ao contencioso administrativo tributário e contribuindo para dar suporte aos estudos aprofundados de jurisprudência.

Para se ter uma breve ideia da extensão da pesquisa que está sendo realizada, trazemos alguns dados, que estão restritos aos julgamentos realizados pela CSRF, cujos acórdãos foram publicados até 30/06/2016.

Na tabela abaixo pode-se verificar a quantidade de processos levados à apreciação da CSRF [3], com exceção dos julgamentos de Embargos de Declaração (que não estão abrangidos por essa pesquisa), segregados por Turmas de Julgamento:Captura de Tela 2016-08-11 às 14.46.23

A catalogação feita em nossa pesquisa abrange os resultados de julgamento por matéria e não por processo. Assim, de acordo com os nossos pressupostos de pesquisa, os 959 acórdãos mencionados na tabela anterior representam a quantidade de 1.022 assuntos levados à apreciação das Turmas da CSRF do CARF pelos contribuintes e pela Fazenda Nacional, cujos resultados de julgamento estão destacados abaixo.

Captura de Tela 2016-08-11 às 14.59.31

Ou seja, considerando os dados acima, podemos afirmar que a Fazenda Nacional foi vitoriosa em 77,4% dos casos em que houve o julgamento de mérito (pois, os casos indicados como “sem julgamento de mérito” referem-se aos recursos não conhecidos pelas Turmas da CSRF).

Para além disso, importante observar que dentre os processos mencionados, o voto de qualidade foi proferido em 347 oportunidades, conforme demonstra a planilha seguinte:

Captura de Tela 2016-08-11 às 14.52.47

Novamente explicamos que também para os casos analisados pelo voto de qualidade indicamos que os processos “sem julgamento de mérito” mencionados na tabela acima representam os recursos especiais que não foram conhecidos pelo voto de qualidade.

Dentre os seis casos apresentados, apenas em dois deles o RE não conhecido foi proposto pela Fazenda Nacional. Especificamente com relação aos julgados pela 3a Turma da CSRF, convém ressaltar que 253 deles se referem ao tema da denúncia espontânea (julgamento em lote), cujo entendimento foi no sentido de que a denúncia espontânea não atinge as penalidades decorrentes de deveres instrumentais, bem como as decorrentes de prazos fixados pela administração.

Por não terem sido publicados até 30 de junho de 2016, não estão computados na tabela, referente à 3ª. Turma, os lotes de julgamentos relativos ao tema da isenção do PIS e da COFINS para os produtos destinados à Zona Franca de Manaus, bem como os lotes de julgamento relativos à multa por descumprimento de obrigação acessória no registro extemporâneo dos dados de embarque, ambos resolvidos pelo voto de qualidade em favor da Fazenda Nacional.

Os dados da pesquisa indicam que em TODOS os julgamentos de mérito das Turmas da CSRF que foram resolvidos pelo voto de qualidade, quem ganhou a disputa foi a Fazenda Nacional. Isso porque, mesmo nas decisões parciais a Fazenda restou vencedora já que os fundamentos da autuação foram mantidos, alterando-se apenas a base de cálculo para incidência dos valores exigidos.

Esse dado grita por atenção, pois 100% DOS VOTOS DE QUALIDADE FORAM FAVORÁVEIS AO FISCO.

Não é objeto específico deste artigo, mas nas próximas colunas indicaremos como alguns dos  julgados pelo voto de qualidade alteraram a jurisprudência anterior da CSRF ou trouxeram posicionamentos contrários à posição majoritária das turmas ordinárias.

O CARF é Tribunal Administrativo com formação paritária, ou seja, metade dos seus membros são funcionários públicos, no caso, todos auditores da Receita Federal do Brasil e a outra metade são profissionais indicados pela sociedade civil, por meio das Confederações. Assim, se o órgão é paritário, nenhum dos segmentos que ali tem assento pode ter mais membros do que o outro, de tal forma que os colegiados são formados por um número par de julgadores. Se o número de julgadores é par, há chances efetivas de empate nos julgamentos e daí a necessidade da previsão do desempate.

Conforme demonstram os dados, o critério do presidente de turma (indicado SEMPRE pelo FISCO) desempatar é o que tem persistido por décadas e somente na retomada dos trabalhos do CARF que este tema passou a ser objeto de tantos questionamentos, inclusive judiciais. Existem, inclusive, decisões judiciais contrárias a essa forma de desempate nos julgamentos [4].

+JOTA: Justiça Federal do DF suspende decisão do Carf proferida por voto de qualidade

3. ÓRGÃO PARITÁRIO – PARIDADE EM QUÊ?

Levando-se em consideração que o pressuposto de admissibilidade dos recursos especiais levados à apreciação pelas Turmas da CSRF leva em conta a demonstração da divergência de posicionamentos entre julgados, o paradoxo que se apresenta é se a Turma Julgadora da CSRF, que tem por objeto, justamente, a unificação da jurisprudência, vem cumprindo este seu papel institucional de forma coerente.

Para que se possa primar pela paridade, o desempate de votos pode ser feito de várias formas, e sobre este tema, há soluções em regimentos de outros Tribunais.

A título de exemplo, no Regimento do Supremo Tribunal Federal existe o artigo 13, IX, que prevê o voto de desempate; o artigo 146, que prevê que na inexistência de maioria absoluta, a solução será a contrária à pretendida ou proposta no julgamento, com exceção dos casos de habeas corpus que o empate se resolve pela decisão mais favorável ao paciente; e o artigo 205, II, que prevê que em caso de empate em Mandado de Segurança, deverá prevalecer o ato impugnado.

Importante relembrar que o meio de solução do empate pelo voto de qualidade do Supremo Tribunal Federal, na previsão do artigo 13, IX do RSTF, foi objeto de longa discussão pelos Ministros quando do julgamento do Recurso Extraordinário 631.102, pois foi esse Recurso que trouxe luzes ao tema, indicando que o voto de um julgador não pode valer mais do que do outro. No referido Recurso Extraordinário o então Presidente do STF, Ministro Cezar Peluso, colocou o seu posicionamento – vencedor –  de que não cabe o voto de qualidade para o desempate, pois ele seria  uma artificialidade incompatível com o nosso sistema processual.

Esse precedente do STF é um indicativo muito forte para repensarmos essa forma de previsão de solução de julgamentos. Não se mostra razoável a utilização desmedida do voto de qualidade e com o resultado sempre favorável à Fazenda Nacional.

Ao “observarmos” os julgamentos das Turmas da CSRF do CARF, constatamos que a forma de desempate está favorecendo apenas um dos lados: no caso a Fazenda Nacional e daí, pela forma como o voto de qualidade é exercido, acreditamos que o critério deixa de ser legal e jurídico e, consequentemente, o órgão deixa de ser paritário. Não há paridade quando um dos lados tem um voto a mais que sempre é usado em favor do lado que representa!

Para confirmar nossas afirmativas, importante ressaltar que todos os lotes de julgamentos ocorridos na 3ª Turma foram resolvidos por voto de qualidade. Como mencionado linhas atrás, um desses lotes tratou da incidência do  PIS e da COFINS sobre as vendas realizadas para a Zona Franca de Manaus, sendo que a 3ª. Turma entendeu, por meio do voto de qualidade, pela incidência de tais contribuições. Ocorre que sobre essa matéria já existe posicionamento sólido do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não é cabível tal incidência [5]. Apesar de o STJ ser a última instância para julgar tal questão [6], a jurisprudência consolidada é ignorada em razão de tal posicionamento não ter sido veiculado por meio de decisão em sede de Recurso Repetitivo, o que permite que as decisões do CARF não estejam vinculadas ao posicionamento do STJ.

Ou seja, a situação posta permite que a CSRF se afaste da sua finalidade de pacificar a jurisprudência, utilizando-se do voto de qualidade para aplicação de entendimento contrário ao entendimento pacífico do STJ.

Frente a esses dados, chamamos à reflexão: estará a CSRF cumprindo o seu papel de unificadora de jurisprudência? Como fica o CARF e a CSRF no contexto do novo Código de Processo Civil que prescreve harmonia e coerência dos tribunais em seus julgamentos? E, novamente, a pergunta: é a CSRF um órgão paritário?

A questão do voto de qualidade pode ser resolvida pela sociedade, se houver vontade política de assumir que essa forma de solução para os casos de empate não se mostra mais como um critério paritário ou justo. A outra opção é a judicialização de todas as matérias resolvidas pelo voto de qualidade, resultando em insegurança jurídica, e, a judicialização do próprio critério de desempate. Será que buscamos essa constante judicialização? Para quem essa solução interessa?

Refletir sobre o voto de qualidade, sobre a estatística que indica que 100% dos casos resolvidos pela CSRF do novo CARF foram favoráveis, no mérito, para a Fazenda Nacional, nos força a refletir se o problema será mesmo a CSRF ou o próprio CARF, ou a sua estrutura submetida ao Ministério da Fazenda. Força-nos a refletir sobre um sistema que além de trazer dúvidas, é oneroso para os contribuintes, longo para todas as partes envolvidas e prejudica toda a sociedade.

Talvez o desempate favorável à Fazenda Nacional, em todos os julgamentos da CSRF do CARF (em sua nova estrutura) seja a ponta do iceberg de um processo de constituição do crédito tributário que esteja mais preocupado em constituir o crédito a qualquer custo em vez de melhorar a legislação e a forma da solução dos conflitos.

É de conhecimento popular que os números não mentem. Os números sobre os julgamentos da CSRF do novo CARF estão postos.

A realidade indica que o critério de desempate não atende aos objetivos de um Estado de Direito, mas talvez apenas aos objetivos de um Estado “arrecadador”.

Vamos mudar essa história? O nosso estudo é para esse fim: mudar para melhorar. Criticar para construir.

Seguimos em nossas próximas colunas observando, criticando e construindo.

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[1] Colunas sobre: i) julgados sobre conceito de insumos PIS e COFINS; ii) julgados sobre o tema da trava de 30% nas incorporações; iii) julgados sobre PLR; iv) julgados sobre drawback; v) julgados sobre stock option; vi) julgados sobre planejamento tributário; vii) julgados sobre tratados internacionais sobre tributação de lucros no exterior.

[2] http://www.livrariamaxlimonad.com.br/carf

[3] Só foram considerados os processos julgados com acórdãos publicados até 30/06/2016.

[4] Nesse sentido há decisões da 8ª Vara da Justiça Federal de Campinas (processo 0013044-60-2015.4.036.105, da 2ª. Vara da Justiça Federal de Brasília (processo 0041376-24.2016.4.01.3400 e da 13ª Vara da Justiça Federal de Brasília.

[5] A título de exemplo anota-se a seguinte ementa referente a julgado ocorrido em 06/20/2015 – AgRg no REsp 1550849/SC. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. REINTEGRA. PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. EQUIVALÊNCIA À EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS BRASILEIROS AO EXTERIOR. PRECEDENTES.
1. O Superior Tribunal de Justiça não é competente para analisar, em recurso especial, eventual violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpar da competência do Supremo Tribunal Federal.
2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a venda de mercadorias para empresas situadas na Zona Franca de Manaus equivale à exportação de produto brasileiro para o estrangeiro, em termos de efeitos fiscais, segundo interpretação do Decreto-lei n. 288/67, não incidindo a contribuição social do PIS nem da Cofins sobre tais receitas.
3. Agravo regimental não provido.

[6] RE 568417 AgR / RS – RIO GRANDE DO SUL EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. PIS e COFINS. Produtos destinados à Zona Franca de Manaus. DL n.º 288/67. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Discussão sob o enfoque do art. 40, parágrafo único, do ADCT. Entendimento do STF na ADI 2.348-MC. MP nº 2.037-24/00. Suspensão da eficácia. 1. As discussões relativas à isenção concedida na venda de produtos destinados à Zona Franca de Manaus, à luz do Decreto-lei nº 288/97, ensejam reinterpretação de normas infraconstitucionais, sendo que a suposta afronta à Constituição, se ocorresse, seria indireta. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2.348-MC, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 7/11/03, apreciando a questão, afastou a eficácia de dispositivos da MP nº 2.037-24/2000, à luz do art. 40 do ADCT, no intuito de preservar a imunidade tributária constitucionalmente deferida à Zona Franca de Manaus. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.

Cristiane Leme - advogada em São Paulo, especialista em Direito Tributário pelo COGEAE e mestre em Direito do Estado - Direito Tributário pela PUC de São Paulo.

Eurico Marcos Diniz de Santi - Professor. Coordenador do NEF/FGV Direito SP. Autor do livro Kafka, Alienação e Deformidades da Legalidade e Diretor do CCiF - Centro de Cidadania Fiscal

Susy Gomes Hoffmann - Advogada. Mestre e Doutora em Direito do Estado pela PUC/SP. Conselheira do 3º. Conselho de Contribuintes e depois CARF entre março 2005 até março 2014. Vice-Presidente do CARF entre novembro 2009 até março 2014

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