Zulmar Duarte

No presente texto, em estrutura informativa, pretendemos apresentar o tema do prequestionamento virtual no atual Código de Processo Civil, mecanismo destinado à superação de um dos graves problemas que se apresenta ao conhecimento dos recursos extraordinários, especiais e de revista. 
Em traços bem gerais, o prequestionamento é requisito de admissibilidade dos recursos tendentes à uniformização do sentido e alcance do direito positivo, notadamente o recurso extraordinário, especial e de revista — recursos de superposição.
O prequestionamento, ligado historicamente à lei judiciária norte-americana de 24.9.1789 (writ of error  — ERE 96.8002, relator Ministro Alfredo Buzaid, RTJ 109/299), não é explicitamente indicado como requisitos de tais recursos em nosso texto constitucional[1].
Ainda assim, a constitucionalidade do aludido requisito de admissibilidade recursal foi reconhecida inúmeras vezes pelo Supremo Tribunal Federal, que aplica reiteradamente os enunciados de súmula nos 282[2] e 356[3] de sua jurisprudência.
Em suma, o prequestionamento nada mais é do que a necessidade da prévia submissão da questão (infra)constitucional aos tribunais inferiores (previamente questionadas), a fim de que a mesma seja passível de conhecimento pelos Tribunais de Superposição (STF, STJ, TST e etc.), nas vias recursais especialíssimas do RE, REsp e Recurso de Revista (recursos de superposição).
A expressão prequestionamento (o signo linguístico) direciona o entendimento. Prequestionamento é a indispensabilidade da questão[4], a ser objeto de o recurso de superposição, ter sido discutida no acórdão recorrido[5], o que abre e possibilita o debate dialético da questão no recurso de superposição[6]. Como tais recursos estão fundados na discussão da violação da legislação (infra)constitucional, imprescindível que o recurso a ser interposto demonstre que o acórdão recorrido se deteve sobre tal tema. O prequestionamento é condição de possibilidade dos recursos que visam a uniformização do entendimento sobre o sentido e alcance do direito positivo — função nomofilácica[7].
Portanto, em uma primeira perspectiva, ter-se-á prequestionada a questão quando a mesma tenha sido resolvida no acórdão recorrido, ou seja, pela circunstância do acórdão demonstrar que, na dinâmica do recurso, os julgadores “questionaram-se” sobre a violação do preceptivo (infra)constitucional.
Na mecânica do processo, o prequestionamento se dá normalmente com a apresentação pelas partes da questão (infra)constitucional (artigo 141 do CPC[8]) , na medida em que demandam e exigem a análise do Tribunal para o tema (artigos 489, § 1o, inc. IV[9] e 1.013, §§ 1o e 2o do CPC[10]).
Porém, o problema ocorre quando o Tribunal, embora jungido à análise da questão (infra)constitucional apresentada, não lhe dá o devido enfrentamento, pois decide o tema por perspectiva diversa ou tem aquela questão apresentada pela parte por irrelevante.
Fica estabelecido o impasse.
A parte tem a questão (infra)constitucional como importante ao êxito de sua pretensão, mas não obtêm sua análise pelo Tribunal a quo, que lhe tem por desimportante. Contudo, a renitência do Tribunal transcende o acórdão, na medida em que também obstaculiza a parte de ressuscitar o debate da questão nos recursos de superposição pela ausência de prequestionamento.
Aliás, em casos limites, o enfrentamento do tema sob o viés, por exemplo, infraconstitucional, impede que a parte tenha seu recurso extraordinário conhecido, ainda que tivesse maiores chances na perspectiva do debate constitucional[11].
Nesse quadro, os embargos declaratórios se apresentavam como o instrumento para forçar o prequestionamento, na medida em que compeliam o Tribunal a examinar forçosamente a questão sobre a qual se pretendia prequestionar.
Todavia, não raras as vezes, ainda que interposto os embargos declaratórios, o Tribunal não realizava o enfrentamento específico do tema, pelo que se reavivava o questionamento: a matéria foi prequestionada?
O Supremo Tribunal Federal em diversas ocasiões tem a matéria por prequestionada em leitura, a contrario sensu, de sua súmula no 356 (supra transcrita), aceitando o que se convencionou designar por prequestionamento ficto. Isto é, interposto o embargo declaratório sobre o ponto omisso, prequestionada estará o tema constitucional.
Em sentido diametralmente oposto, o Superior Tribunal de Justiça rejeita via de regra o prequestionamento ficto, tendo por insuficiente a apresentação pela parte do embargo declaratório, pelo que indispensável o enfrentamento específico pelo tribunal da questão infraconstitucional, como deixa claro o seu enunciado de súmula 211: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.”.
Presente tal contexto, generalizou-se na prática a interposição de recurso especial apontando a violação do artigo 535 do CPC de 1973 (artigo 1.022 do CPC atual), a fim de que o Superior Tribunal de Justiça reconhecesse a omissão do Tribunal anterior em realizar o enfrentamento da questão suscitada e reeditada nos embargos declaratórios[12].
Ao propósito, o Código Processo Civil tomou partido na discussão, pelo que dispôs expressamente:
“Art. 1.025.  Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Tem-se aí o prequestionamento virtual, decorrente de uma eficácia integrativa automática predisposta nos embargos declaratórios. Isso porque, nos termos do artigo 1.025, a interposição dos embargos declaratórios, com o fim de prequestionamento, importa na inclusão virtual dos argumentos suscitados pela parte no acórdão recorrido, possibilitando assim a interposição dos recursos de superposição pela presença do prequestionamento (virtual).
Claro, para tanto, o Tribunal Superior necessitará reconhecer previamente a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade do acórdão no enfrentamento da matéria apresentada. Tal necessidade visa afastar a tentativa do prequestionamento tardio, em que a parte apresenta embargos declaratórios com matéria até então estranha aos autos e que poderia ter sido previamente enfrentada, mas sobre a qual não se dedicou[13].
Agora, nas situações em que a parte trabalhe com a questão (infra)constitucional previamente, a apresentação dos embargos declaratórios contra o acórdão recorrido integrará o mesmo, prequestionando virtualmente aquela. Prestigia-se igualmente a celeridade e a economia processual, na medida em que não se faz necessário reenviar ao Tribunal de Origem o processo para reapreciação quando o Tribunal Superior reconhecer o erro, a omissão, a contradição ou a obscuridade no acórdão recorrido.
Das duas, uma: ou o Tribunal Superior entende que o acórdão já analisou a matéria excogitada nos declaratórios, pelo que ausentes tais vícios, e o prequestionamento estará presente e não mais virtualizado; ou reconhece o vício e tem a matéria prequestionada virtualmente.
Logo, é uma boa nova o prequestionamento virtual.
 
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[1] A Constituição de 1891 mencionava questionar no art. 60, § 1, alínea a, enquanto a Constituição de 1934 era incisiva: ”em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instância: a) quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado;” (Art. 76, 2, III, a).   
[2] “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”. 
[3] “O ponto omisso da decisão, sôbre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”. 
[4] “Quando uma afirmação compreendida na razão (da pretensão ou  da discussão) possa engendrar dúvidas e, portanto, tenha de ser verificada, converte-se numa questão. A questão, pode-se definir, pois, como um ponto duvidoso, de fato ou de direito, e sua noção é correlativa da afirmação.” (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil: composição do processo. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000. vol II, p. 39). 
[5] MEDINA esclarece acertadamente: “(…) de acordo com as lições de Menestrina e Carnelutti, já citados neste trabalho, o termo questão não se aplica somente quando há constatação de ponto alegado por alguma das partes, mas também quando o próprio juiz tenha suscitado a dúvida sobre determinado ponto. Desse modo, haverá questão federal ou questão constitucional sempre que o juiz aplicar a lei federal ou a Constituição à hipótese, seja em decorrência de as partes terem controvertido acerca de determinado ponto, tornando-o questão a ser resolvida pelo órgão julgador, seja quando o próprio órgão julgador identificar o ponto, colocá-lo em dúvida e sobre ele resolver. Importa, sob esse prisma, que a questão tenha sido resolvida pelo juiz, seja ou não em virtude de provocação da parte.” (MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento dos recursos extraordinário e especial. 2. Ed. São Paulo: RT, 1999. p. 236. Nesse mesmo sentido, aponta GREGO: “O conceito de questão, a meu ver, deve ser bastante abrangente, ou seja, o de qualquer ponto de fato ou de direito sobre o qual deva o juiz pronunciar-se em caráter decisório” (GRECO, Leonardo. O saneamento do processo e o projeto de novo Código de Processo Civil. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. VIII, jul./dez. 2011, p. 579. Disponível: <a href="http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/20836">http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/20836</a> Acesso: 16-out-16). 
[6] Com tais reparos, obvia-se a crítica de ARAKEN DE ASSIS: “Turvou a clareza do tema a deletéria influência da própria palavra “prequestionamento”. Formada a partir de derivação prefixial do termo “questionamento”, o contexto jurídico não lhe podou a natural relação de sentido, sugerindo a todos os espíritos que prequestionar é questionar antes. Essa semântica vulgar há que ceder passo às proposições normativas.” (ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. rev., atual, e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 702/703). 
[7] CALAMANDREI, Piero. La cassazione civile. Milano: Fratelli Bocca, 1920. vol. 2, p. 104. 
[8] “Art. 141.  O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.”. 
[9] “Art. 489.  São elementos essenciais da sentença: (…). § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (…). IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (…).”. 
[10] “Art. 1.013.  A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado. § 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.”. 
[11] Não se pode olvidar que diversas matérias são tratadas tanto na Constituição quanto na legislação infraconstitucional, em verdadeiro imbricamento legislativo, donde resulta, em diversas oportunidades, decisões distintas a depender do enfoque e Tribunal respectivo. 
[12] SIMARDI FERNANDES explica: “Ou seja, por meio desse recurso especial poderá o recorrente pleitear ao Superior Tribunal de Justiça que reconheça o desacerto da decisão do órgão a quo, por ter violado o art. 535, II, do estatuto processual, para que, provido o recurso especial, sejam os autos devolvidos ao órgão a quo, com a determinação de que se manifeste sobre as questões a respeito das quais se omitiu.” (FERNANDES, Luís Eduardo. Simardi. Embargos de declaração: efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polêmicos. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012. p. 271). 
[13] Obviamente, tal difere da situação em que a violação à legislação (infra)constitucional ocorre, ex novo, no próprio acórdão recorrido.

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Prequestionamento virtual no novo CPC

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