Introdução

O artigo desse mês trata de um tema que, na minha visão, é pouco explorado pelo Cade e, principalmente, pelos advogados ao elaborar as peças de defesa de representados que incorreram em ilícitos concorrenciais. O texto apresentado tenta endereçar alguns parâmetros para utilização dos institutos do Direito Penal, especialmente da Teoria da Conduta, no direito administrativo sancionador.

Frequentemente, quando se fala em utilização de institutos do direito penal no direito administrativo sancionador, ouve-se por parte dos administrativistas que o direito penal não se presta ao direito administrativo, que seus fundamentos e objetivos são diferentes e que seus institutos são próprios daquela seara não se podendo importá-los para um outro ramo do direito, cujos bens tutelados são completamente distintos.

A primeira indagação que faço é se isso realmente é verdade ou se não passa de retórica com a finalidade de justificar um maior enforcement do direito administrativo sancionador. A justificativa seria que o direito administrativo sancionador protege bens, cuja importância relativa não se compara ao direito penal, que é a ultima ratio e, portanto, suas penas, por não serem tão severas, não exigem a observância de todas as garantias previstas no direito criminal.

O fato é que em uma primeira analise não se consegue perceber essa separação tão clara entre condutas do direito penal e do direito administrativo sancionador, não ao menos em relação à natureza do ilícito. A impressão que se tem é que a diferença entre eles não está na “essência” e sim na opção política feita pelo Estado ao eleger essa ou aquela conduta como crime ou apenas ilícito administrativo. A prova disso é que algumas condutas são consideradas ao mesmo tempo crime e ilícito administrativo no Brasil e em outras jurisdições ou são apenas ilícitos administrativos ou são crimes. A classificação, portanto, não é dada em relação à natureza da conduta, mas em relação à opção política ou desejo do legislador, que se altera nas diferentes jurisdições.

Considerando que não é possível identificar na natureza da conduta uma diferença entre direito administrativo e penal, qual seria o motivo para haver duas formas completamente distintas de persecução, uma mais garantista e outra nem tanto? Considerando ainda, ao final, estar se tratando de “conduta” e, portanto, comportamento humano, porque não se pode utilizar das consagradas Teorias da Conduta do direito penal para analisar os ilícitos administrativos? Uma resposta possível seria em razão da diferença entre o resultado do processo penal e do processo administrativo. O primeiro com sanções muito mais gravosas que o segundo, a exemplo da pena restritiva de liberdade.

A intensão do presente artigo é, sem a pretensão de esgotar a matéria, trazer algumas considerações acerca da diferença entre ilícitos penais e administrativos e seus tratamentos pela doutrina e jurisprudência e, ao final, concluir se essa separação tão radical entre os referidos ramos do direito faz sentido ou não. O estudo partirá da análise de um caso concreto em face da utilização dos institutos do direito penal na persecução administrativa, a exemplo da culpabilidade, especialmente de seu elemento inexigibilidade de conduta diversa, não sem antes explicarmos alguns conceitos e características de cada um desses ramos do direito.

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Características do Direito Penal

A tentativa de conceituar qualquer ramo do direito não é tarefa fácil, haja vista a multiplicidade de interpretações e amplitude do tema. Qualquer definição que se tente adotar passa necessariamente por um reducionismo e uma simplificação da realidade. Com o direito penal não é diferente, contudo, ele possui uma característica muito específica que limita seu conceito ao direito positivo. Segundo MIR PUIG[1] “A esta limitación obliga, por de pronto, el objeto de nuestra disciplina, que más que ninguna otra parcela del derecho se halla necesariamente restringida a las normas positivas, ante todo por la exigencia, de significado político, del principio de legalidad: la única fuente primaria del derecho penal es la ley formal, em cuanto expresión - al menos teoricamente - de la voluntad popular emitida por el Poder Legislativo.” Isso implica dizer que só há crime se houver lei anterior que o defina ou pena com prévia cominação legal – princípio da legalidade insculpido no art. 1º do Código Penal – também consagrado na expressão máxima nullun crimen, nulla poene sine lege.

O Direito Penal é uma forma de controle social estruturado em normas jurídicas que tipificam condutas de natureza penal com suas respectivas consequências. Seu caráter instrumental visa a tutela de bens jurídicos ao mesmo tempo que impõe sanções a quem os afrontam. A intervenção do direito penal deve ser mínima, sendo, portanto, a ultima ratio. Suas consequências são aparentemente as mais severas, justificadas pela tutela dos bens mais importantes da sociedade. Por outro lado, apresenta garantias para os cidadãos limitando o poder punitivo do Estado. Para Garcia-Pablos[2], o direito penal se apresenta como procedimento mais racional, previsível, limitado e seguro do que outros controles sociais como o direito administrativo sancionador.

Uma outra característica do direito penal parte do pressuposto de que sempre tutelará subsidiariamente algum bem fundamental. Sua utilização somente se dará quando outros ramos do direito não fornecerem instrumentos capazes e suficientes para resolver o conflito social adequadamente. Essa premissa está intimamente ligada ao princípio da intervenção mínima do direito penal.

Interessante observar que a doutrina moderna apresenta conceitos muito semelhantes do direito penal, senão vejamos. Para Bitencourt, o direito penal “apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes...”[3]. De acordo com Luiz Régis Prado, “O Direito Penal é o setor ou parcela do ordenamento jurídico público que estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas conseqüências jurídicas – penas ou medidas de segurança.”[4]. Para Nucci, o direito penal “é o corpo de normas jurídicas voltadas à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo as infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação”[5].

KHALED JR[6], ao citar Jiménez de Asúa[7], afirma que “o Direito Penal é cultural, normativo, valorativo e finalista. O Direito Penal atual é ramo do Direito Público, e para Asúa, é sancionador e não constitutivo, já que a antijuridicidade é uma só; a infração é a todo o ordenamento jurídico, pois a contrariedade se refere ao direito e não somente à ordem penal. De acordo com esse entendimento, o Direito Penal não cria bens jurídicos, mas apenas acrescenta proteção a bens já disciplinados por outros setores do ordenamento.”

Seja qual for o doutrinador, há uma certa convergência quanto ao escopo do direito criminal. Todavia, no contexto citado por ASÚA, em que a contrariedade ao direito se refere ao direito como um todo e não se restringe ao direito penal, é imprescindível saber “se” e “de que forma” esse escopo se espraia para os demais ramos do direito sancionador como o direito administrativo.

Direito Administrativo Sancionador

O direito administrativo sancionador, como veremos a partir de agora, possui o mesmo núcleo conceitual do direito penal. Parte da doutrina defende a unidade do poder punitivo do Estado, do qual decorrem tanto o direito penal quanto o poder sancionador administrativo. Trata-se da Teoria Unitária do Poder Punitivo Estatal ou do ius puniendi. Ressalto, contudo, que essa teoria não ignora a existência de características distintas entre os ilícitos penais e administrativos, especialmente em face do bem jurídico tutelado e das consquencias que cada ramo pode gerar.

O tema em questão é mais profundo do que o propósito desse trabalho. Para se entender melhor todo o contexto do surgimento do direito administrativo sancionador, o ideal seria fazer uma digressão histórica, via doutrina espanhola e alemã, partindo do Estado de Polícia inerente ao Estado Absolutista, passando pelo Direito Penal Administrativo de Goldschmidt, característico do Estado Liberal, até chegarmos no Direito Administrativo Sancionador.[8]

Contudo, dispensaremos a apresentação dessa evolução histórica[9] e iremos diretamente para o atual estado da arte, especificando as características do direito administrativo sancionador e ressaltando as diferenças entre ilícitos administrativo e penal, com o único objetivo de saber em que medida podemos nos valer de institutos do direito criminal para análise de conduta na persecução administrativa. Para facilitar a compreensão e tornar mais direta e objetiva nossa comparação, teremos como base da análise o que restou estabelecido como conceito do direito penal no tópico anterior.

Afirmamos que o direito penal é uma forma de controle social estruturado em normas jurídicas que tipificam condutas de natureza penal com suas respectivas consequências. Essa mesma afirmação pode ser utilizada para o direito administrativo sancionador apenas trocando a palavra penal por administrativo. Assim, o direito administrativo sancionador é uma forma de controle social estruturado em normas jurídicas que tipificam condutas de natureza administrativa com suas respectivas consequências.

O direito administrativo também é instrumental e visa tutelar bens jurídicos ao mesmo tempo que impõe sanções a quem os afronta. Aqui há claramente uma equivalência entre os dois tipos de conduta, penal e administrativa. Cerezo Mir[10], para afastar a tese filosófica de Wolf[11], afirma que da essência do direito penal até as infrações administrativas é possível identificar características de ilícito material que não se perdem na medida em que aparecem as diferenças entre as infrações. Segundo o autor, não há razão lógico-jurídica para a exclusão da definição de bem jurídico[12] do direito administrativo sancionador[13].

Ademais, não se pode olvidar que o direito administrativo sancionador também deve intervir o mínimo possível na sociedade. Essa característica de minimis é da própria natureza de qualquer direito sancionador, considerando que o aplicador da norma visa sempre equilibrar seus objetivos com a eficiência da sanção. Explico. Essa afirmação tem fundamento na contribuição que BECKER[14] deu ao direito criminal. O professor inicia o precursor[15] artigo Crime and Punishiment: an economic approach afirmando que a otimização do enforcement depende não só do tamanho da pena, mas também do montante de outros fatores, como o custo de captura e condenação do agente, da natureza da punição, se pena pecuniária ou restritiva de liberdade, e da capacidade dos agentes mudarem em função do enforcement.

Com efeito, sob o ponto de vista econômico, parece racional que quanto mais se aumenta a pena, maior é o efeito dissuasório. A premissa é verdadeira, mas não necessariamente eficiente. Toda pena tem um custo e, também, um benefício. Uma das coisas que se pretende com o direito sancionador é a dissuasão da conduta ilícita. Considerando que a decisão de cometer um ilícito é igual ao benefício desse ilícito, menos a probabilidade de detecção multiplicado pela pena, sob o ponto de vista econômico, parece racional a afirmação feita acima de que quanto mais se aumenta a pena maior é o efeito dissuasório. No entanto, pena eficiente é aquela em que o custo marginal é igual ao benefício marginal sob o ponto de vista social. Isso é o que os economistas chamam de ponto ótimo ou de equilíbrio e o que os juristas chamam de justiça como reflexo da razoabilidade e da proporcionalidade.

De uma maneira mais simples, o que se quer dizer é que o dimencionamento da sanção, seja do direito administrativo ou criminal, deve ser no limite exato para cumprimento da suas finalidades dissuasórias e retributivas. Penas excessivas até podem gerar o efeito dissuasório, contudo, por apresentarem um custo marginal muito superior ao benefício marginal geram também externalidades negativas em relação ao efeito retributivo. A justiça que deveria ser entregue à sociedade em face do ilícito específico ultrapassa o limite do razoável expondo a sociedade a um sentimento de injustiça geral. A justiça do caso concreto, no sentido se de pagar o mal com o mal (efeito retributivo), se transforma no sentimento de injustiça coletiva e social pelo excesso praticado pelo Estado, se assemelhando aos regimes de ditaduras. Essa externalidade negativa é a explicação da existência da característica de intervenção mínima do direito administrativo sancionador e do direito penal.

Ainda sobre o mesmo tema, a ideia de que somente a intervenção do direito penal deve ser mínima por possuir consequências aparentemente mais severas, justificadas pela tutela dos bens mais importantes da sociedade, não é verdade absoluta. Existe entre o direito administrativo sancionador e o direito penal uma zona cinzenta e uma identidade de ilícitos que afronta o mesmo bem jurídico com intensidades diferentes e, portanto, merecem, por parte do interprete, tratamento diferenciado.

Muitas vezes as sanções administrativas são mais gravosas para o réu do que as sanções criminais. Um exemplo disso é a possibilidade de substituição das penas privativas de liberdade em restritivas de direito quando o crime for cometido sem violência ou grave ameaça e a pena aplicada não for superior a 4 anos, conforme dispõe o art. 44 do Código Penal. Nos casos de carteis, tipificados no art. 4º, incisos I e II da Lei n. 8.137/1990, a pena cominada é de 2 a 5 anos, de maneira que quando a condenação for de até 4 anos, o que frequentemente ocorre, a pena será convertida em restritiva de direitos, implicando em um custo muito menor para o representado do que a persecução administrativa que resulte em condenação de multas altíssimas, proibição de contratar com a administração pública, alienação compulsória de ativos, flexibilização dos direitos de propriedade intelectual, proibição de exercício do comércio e etc.

No entanto, é comum que se entenda que, genericamente, o direito penal é realmente mais gravoso e, sendo assim, há que se ter um cuidado maior na sua persecução, conforme asseverou Garcia-Pablos[16], sendo essa uma característica importante e que se diferencia do administrativo.

Teoria Unitária do Poder Punitivo Estatal

Para entendermos a Teoria Unitária do Poder Punitivo Estatal é importante fazermos a leitura do art. 10.1[17] da Constituição Espanhola, que afirma que a proteção dos direitos fundamentais é o objeto maior do ius puniendi da administração porque a paz social está ali alicerçada. Somente existe direito sancionador para proteger direitos fundamentais ou direitos outros que a sociedade elegeu como importante, em maior ou menor grau, o que justificaria a existência de sistemas sancionadores[18] distintos, até mesmo do administrativo e do penal.

Para os Unitaristas o poder sancionador do Estado é um só, do qual nasce todo o poder repressivo do Estado, seja o administrativo ou o criminal. Para CARDOSO[19] "El sistema jurídico-sancionador, como sistema de control social formal de reación, tiene como características fundamentales: estar dirigido a las condutas desviadas más graves y, por tanto, hacer uso de los mecanismos más graves. Su fundamento principal se halla en el artículo 25 de la Constituición, que consagra, en su apartado primero, dos formas diferentes de manifestarse el mencionado sistema: bien pueden calificarse ciertas conductas como infracciones administrativas (Derecho Administrativo sancionador), o bien pueden apreciarse como delitos y faltas (Derecho Penal)."[20]

As sanções administrativas, que tradicionalmente eram compreendidas como atividade administrativa de polícia, passaram, nas últimas décadas do século XX, especialmente no âmbito da comunidade europeia, a serem entendidas como o ius puniendi genérico do Estado, constituindo um poder punitivo unitário conferido a administração (sentido amplo) para a tutela os bens jurídicos fundamentais elegidos pela sociedade como tal. Com efeito, NETO e GARCIA ao citar NIETO[21] afirmam que “ (...) tornou-se necessário dispensar um tratamento integrado à matéria, inclusive reconhecendo a aplicabilidade limitada de certos princípios da penologia criminal, no exercício de todas demais funções punitivas do Estado, tal como pioneiramente foi proposto pelo jurista espanhol ALEJANDRO NIETO GARCÍA, em sua obra Derecho Administrativo Sancionador, originalmente publicada em 1993.” [22]

A ideia da unicidade teórica do poder punitivo do Estado faz todo sentido, principalmente se nos debruçarmos em uma análise contrafactual. Observe a competência legal sancionadora atribuída a autoridade antitruste brasileira para defender a ordem econômica constitucional, insculpida a partir do art. 170 da Lei Maior, por meio de instrumentos repressivos[23] e preventivos[24] previstos como finalidade no art. 1º da Lei de Defesa da Concorrência e materializada nos procedimentos apuratórios descritos a partir do art. 48 e seguintes, com consequências cominadas no art. 37 e 38 do mesmo diploma legal.

Observe ainda que a Teoria Unitária do Poder Punitivo Estatal não prevê identidade plena entre os ramos do direito sancionador. Nesse sentido NETO e GARCIA afirmaram “Posto em outros termos, não se propugna uma identidade absoluta entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, mas se reconhece a existência de um núcleo principiológico orientador do poder estatal que toca ao exercício do seu poder punitivo.”[25]

Por todo exposto, assiste razão OSÓRIO[26] quando afirma que "A mais importante e fundamental conseqüência da suposta unidade do ius puniendi do Estado é a aplicação de princípios comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais. O objetivo é fazer, de imediato, uma incursão teórica e histórica na formulação doutrinária – posteriormente incorporada à jurisprudência das Cortes Constitucionais européias – em torno aos paradigmas da unidade do Direito Público Punitivo."

Inexigibilidade de conduta diversa no Direito Administrativo

Conforme visto, o direito administrativo sancionador apresenta muito mais que uma mera semelhança ao direito penal. Afora a “identidade” de conceitos, o direito administrativo advém da mesma base principiológica que o direito penal. O núcleo central ontológico do poder punitivo do Estado constitui a formação dos fundamentos de ambos os direitos sancionadores. As condutas que caracterizam crime são, em sua essência, idênticas a conduta administrativa ilícita. O que realmente diferencia uma da outra é a opção política de se eleger essa ou aquela como infração mais ou menos gravosa.

Quando se fala em ilícito, seja ele qual for, fala-se necessariamente da prática de uma conduta. Fala-se de comportamento humano. Esse comportamento humano pode ser ainda classificado como material, que é aquele praticado diretamente pela pessoa humana que suporta os efeitos da persecução ou formal que é aquele indiretamente praticado por pessoa jurídica, ou seja, é praticado diretamente por uma pessoa humana representando um pessoa jurídica.

No entanto, conduta é conduta. Quem a pratica, a faz com ou sem elemento subjetivo, com culpabilidade ou não e não me parece difícil concluir que, independentemente da opção política, os elementos essenciais para se verificar a reprovabilidade do agente não podem estar tão distantes entre si.

Isso quer dizer que o empréstimo de institutos do direito penal ao direito administrativo sancionador é possível e perfeitamente viável desde que se faça com equilíbrio e sobriedade. OSÓRIO afirma que “Necessário resgatar algumas contribuições teórica do direito penal para uma adequada compreensão do ato de improbidade administrativa e o ilícito administrativo em geral. Todavia, é indispensável que o intérprete saiba trabalhar as categorias penais com outras “cores”, ou seja, com as diferenças e cores do direito administrativo.”[27]

Um exemplo da possibilidade de aplicação de teorias do direito penal no direito administrativo sancionador é a análise de culpabilidade do agente, mais especificamente quanto a inexigibilidade de conduta diversa.

O Cade recentemente enfrentou um caso em que a inexigibilidade de conduta diversa foi aventada para exclusão de culpabilidade em um fato tipificado no incido II do §3º, do art. 36, da Lei nº. 12.529/2011. Trata-se do processo nº 08700.001020/2014-26[28] em que se apreciou a suposta influência de conduta comercial uniforme, por meio de tabelamento de preços, e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes, no mercado de transporte de cargas e contêineres no Porto de Santos. A prática teria sido implementada por três sindicatos da região e seus respectivos presidentes, pelo menos a partir do ano de 2001 até o ano de 2013.

Conforme consta dos autos, mesmo o Tribunal não tendo dúvidas quanto a prática do núcleo do tipo do ilícito concorrencial pelo Sindisan, questionou-se acerca da existência da reprovabilidade da conduta. Contudo, antes de analisar o caso concreto, é necessário discorrer, em breves linhas, sobre os fundamentos da culpabilidade, mais especificamente inexigibilidade de conduta diversa do direito penal.

A primeira aplicação da inexigibilidade de conduta diversa, se deu com o julgamento do caso del Leinenfunger, que significa cavalo sem rédeas, julgado por um tribunal alemão em 1897, com os seguintes fatos:

“O proprietário de um cavalo indócil ordenou ao cocheiro que o montasse e saísse a serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente, se o animal disparasse, quis resistir à ordem. O dono o ameaçou de dispensa caso não cumprisse o mandado. O cocheiro, então, obedeceu e, uma vez na rua, o animal tomou-lhe as rédeas e causou lesões em um transeunte. O tribunal alemão absolveu o cocheiro sob o fundamento de que, se houve previsibilidade do evento, não seria justo, todavia, exigir-se outro proceder do agente. Sua recusa em sair com o animal importaria a perda do emprego, logo a pratica da ação perigosa não foi culposa, mercê da inexigibilidade de outro comportamento[29].”

Quando se estuda os instrumentos e as teorias de subsunção de um fato concreto a uma norma de direito penal é possível se deparar com as mais diferentes teorias do delito. Alguns doutrinadores acreditam que os elementos essenciais do crime são apenas o Fato Típico e a Antijuridicidade. Outros entendem que, para que um ilícito penal seja caracterizado, é necessário ainda a existência da Culpabilidade. Para os primeiros, a Culpabilidade não é um elemento do crime, mas tão somente um mero pressuposto de aplicação da pena.

Para DOTTI[30], essa discussão de inclusão da culpabilidade como elemento do ilícito surge e apresenta seu maior fundamento quando ainda se adotava a teoria psicológica da culpabilidade. A razão, portanto, de se entender que ela deveria ser elemento constitutivo do crime era justamente para evitar os abusos do poder estatal diante da possibilidade de se responsabilizar objetivamente o infrator, mormente diante da ausência do princípio da reserva legal à época. Essa era uma característica da teoria causal da ação, que separava os elementos subjetivos, quais sejam, dolo e culpa. Isso quer dizer que os elementos anímicos pertenciam à culpabilidade, enquanto os elementos objetivos relacionavam-se ao fato típico. Assim, com o fato típico esvaziado de elementos subjetivos, a única forma de evitar que o Estado imputasse objetivamente um crime a alguém era incluir a culpabilidade como elemento constitutivo do injusto.

Ainda para o autor, com o advento da teoria finalista da ação, acompanhada da mudança da teoria psicológica para a teoria normativa da culpabilidade, deixou de ser necessário incluí-la como elemento constitutivo do ilícito. Isso significa dizer que, nessa teoria normativa, há uma migração dos elementos subjetivos dolo e culpa para o fato típico, ou seja, para a cabeça do agente. A culpabilidade fica composta, então, apenas pelos elementos normativos inicialmente descritos por Reinhart Frank, quais sejam, imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.

Assim, note que com essa mudança o dolo e a culpa deixam de compor o terceiro elemento do crime, se descolando para o início da análise, compondo o fato típico e evitando que o Estado pudesse responsabilizar objetivamente o acusado. A culpabilidade se torna mero pressuposto de aplicação de pena. Para DOTTI[31], portanto, crime e culpabilidade são fenômenos interligados, mas distintos. É possível, para o autor, cometer um crime sem ser culpável, ou seja, o crime estaria circunscrito apenas à configuração do fato típico e antijurídico, prescindindo-se da reprovabilidade da conduta para sua configuração.

Na mesma linha, BRANDÃO[32] afirma que a culpabilidade é um juízo derivado, de maneira que somente será analisada após a conclusão quanto à ocorrência de um fato típico e contrário ao ordenamento jurídico. Não haveria, portanto, que se falar em reprovabilidade penal de uma conduta que não fosse típica ou que, mesmo típica, não fosse ilícita.

Contudo, há quem pense diferente. Para TOLEDO[33], a culpabilidade é muito mais que um mero pressuposto de aplicação da pena, ela é, na verdade, o terceiro elemento do crime. Para ele não existe crime sem reprovação da conduta, uma vez que ao homem é dada a possibilidade de agir de forma diversa do direito em circunstâncias especiais. A noção de circunstância especial é justamente aquela em que o agente, ao tentar evitar a conduta contrária ao direito, restou de alguma forma impossibilitado de fazê-lo.

No mesmo sentido, BETTIOL[34] entende que não existe crime sem culpabilidade. O agente deve, a despeito do cometimento material do crime, apresentar em sua conduta sinais de reprovabilidade. A culpabilidade, segundo o autor, expressaria o que humana e moralmente a sociedade entende como noção de injusto.

Mais importante do que tentar descobrir se a reprovabilidade da conduta é elemento do crime ou mero pressuposto de aplicação da pena, contudo, é saber quais os efeitos práticos decorrentes de uma conduta que é típica e ilícita, mas que, por circunstâncias especiais, não se pode exigir de um agente comportamento diverso.

Há quem defenda que a culpabilidade não poderia ser utilizada como excludente da antijuridicidade, ou, até mesmo, como fundamento supralegal para agir contrariamente ao direito. Ao analisarmos o Código Penal Brasileiro, não consta expressamente que a análise dos elementos normativos da culpabilidade permita sequer a exclusão da punibilidade por ausência de reprovação da conduta. Esse é o posicionamento geral dos autores com tendência mais positivista.

Veja, por exemplo, o que diz Nelson Hungria[35] a respeito do tema: “Não há causas supra, extra ou meta-legais. [...] O supralegalismo de Mezger, defendido entre nós por Stevenson, é incompatível com o positivismo jurídico. O que está acima do hortus clausus das leis é um “nada jurídico”. Para ele o Código Penal Brasileiro considera a não exigibilidade ora como estado de necessidade, entendida como hipóteses de excludente de ilicitude, ora como elemento atenuante, mas nunca como causa supralegal de ausência de reprovabilidade.

Existe ainda o argumento da insegurança jurídica como fundamento para não aceitação da teoria da inexigibilidade como princípio geral ou como elemento dissuasório difuso, sendo que, para parte da doutrina, a sistemática lógica de culpabilidade restaria distorcida com a adoção da tese da supralegalidade. Alguns inclusive destacam o receio da impunibilidade generalizada em caso de aceitação da tese da inexigibidade.

Francisco de Assis Toledo[36], ao tratar do tema, aponta para o sentido contrário, nos seguintes termos:

Muito se tem discutido sobre a extensão da aplicação do princípio em foco, entendendo alguns autores que sua utilização deva ser restringida às hipóteses previstas pelo legislador para evitar-se mais uma alegação de defesa que poderia conduzir à excessiva impunidade dos crimes. Não vemos razão para esse temor, desde que se considere a ‘não-exigibilidade’ em seus devidos termos, isto é, não como um juízo subjetivo do próprio agente do crime, mas, ao contrário, como um momento do juízo de reprovação da culpabilidade normativa, o qual, conforme já salientamos, compete ao juiz do processo e a mais ninguém. É o que nos diz Bettiol, nesta passagem, após referir-se ao ‘individualismo anárquico’ que poderia significar a subjetividade do juízo de inexigibilidade:

Cabe ao juiz, que exprime o juízo de reprovação, avaliar a gravidade e a seriedade da situação histórica no qual o sujeito age, dentro do espírito do sistema penal, globalmente considerado: sistema que jamais pretende prescindir de um vínculo com a realidade histórica na qual o indivíduo age e de cuja influência sobre a exigibilidade da ação conforme ao direito, o único juiz deve ser o magistrado.

Veja, portanto, que no direito penal a reprovabilidade da conduta é tratada ora como elemento constitutivo do ilícito e ora como mero pressuposto de aplicação da pena. Para essa segunda corrente, o agente pode cometer o ilícito mesmo que a conduta não seja socialmente reprovável, mas o Estado não pode aplicar a pena. Lembro ainda que essa discussão teve como pano de fundo a necessidade de se limitar o poder punitivo do Estado no que diz respeito à aplicação da responsabilidade objetiva no direito criminal. E é exatamente nesse ponto que inicio uma interseção com o direito administrativo.

Diferentemente do campo do direito penal, ao direito administrativo sancionador é autorizado, expressamente, a possibilidade de responsabilizar objetivamente seus agentes[37]. Isso significa que, para alguns acusados, não há a necessidade de se apontar os elementos subjetivos do dolo e da culpa. Basta que sejam demonstrados a existência da conduta e sua autoria, o resultado (considerando a natureza formal dos ilícitos concorrenciais), o nexo de causalidade e a tipicidade. Há ainda a análise do primeiro elemento axiológico do fato típico, que os penalistas chamam de resultado juridicamente relevante, que pode se assemelhar a uma análise de regra da razão para aqueles ilícitos que exigem esse tipo de aplicação. Essa questão, contudo, não será abordada nesse artigo.

A consequência prática de se prescindir da identificação dos elementos anímicos[38] para configuração do injusto é o aumento da capacidade de enforcemet administrativo. Ora, descobrir o que se passa na cabeça do agente não é tarefa simples. Contudo, a análise da culpabilidade em nada tem a ver com análise de culpa como elemento subjetivo e, portanto, não diminui o efeito dissuasório geral. Aquele é requisito normativo e, este, psicológico. Não há a necessidade da administração entrar na cabeça no agente para saber se sua a conduta é reprovável ou não, porque a reprovabilidade se dá junto à sociedade. É um elemento externo ao agente. O que se procura saber na culpabilidade é se a sociedade, naquelas condições em que o agente se encontrava, o autoriza a agir em desconformidade ao direito.

Sendo assim, essa preocupação de aumento da impunidade, caso se importe essa teoria penal - ouso dizer que não se trata de uma teoria exclusiva do direito penal, mas aplicada a qualquer conduta humana - para o direito administrativo, pelos motivos expostos, não existe. A referida hesitação – impunidade geral - já foi enfrentada pelo direito penal e muito bem trabalhada por Toledo, conforme narrado acima.

No caso concreto, restou verificar se, sob o ponto de vista administrativo, a conduta praticada pelo Sindisan é reprovável socialmente. Ocorre que a jurisprudência do Cade é pacífica em condenar a conduta praticada pelo representado, destacando-se que sindicato não tem como escopo discutir preços e condições de mercado. Assim, não há dúvidas de que o Sindisan exerceu o núcleo do tipo administrativo de indução de conduta uniforme e, não sendo competidor, não tendo mandato para negociar preço, não nos pareceu aplicável a tese da extinção da culpabilidade. Ao contrário, o que indica o caso é que o sindicado realmente funcionou como instrumento para induzir e facilitar a colusão.

Essa discussão poderia tomar outros rumos, se a conduta não tivesse sido realizada por meio do sindicato, mas sim diretamente pelas empresas transportadoras. Nesse caso, teriam sido os participantes do mercado e diretamente prejudicados pela conduta da outra parte, o que poderia fazer mais sentido quanto a uma potencial discussão de ausência de reprovabilidade, ainda que com todos os riscos inerentes a ela. Outro ponto que nos faz afastar a tese da inexigibilidade de conduta diversa é fato de que o sindicato, a qualquer momento, poderia ter se furtado a intermediar essa negociação. Mesmo havendo provas no sentido de que o sindicato não queria a negociação, não se percebe, pela dinâmica dos fatos, que era impossível ou inexigível a recusa.

No caso concreto o Cade condenou os representados e afastou a tese da inexigibilidade de conduta diversa porque não enquadrável faticamente e não porque o referido instituto não se presta ao direito administrativo sancionador.

Essa ideia parece ser corroborada por Osório quando afirma que “A mais importante e fundamental conseqüência da suposta unidade do “ius puniendi” do Estado é a aplicação de princípios comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais.”[39]

Pode parecer que Alejandro Nieto discorda de Osório por não considerar o direito penal como sendo a base do direito administrativo sancionador. Para NIETO, o Direito Público Estatal é que é o fundamento desses dos ramos do direito, o que explica essa proximidade, mas sem significar identidade.[40]

Não resta dúvida da proximidade do direito penal com o direito administrativo sancionador. O que precisamos saber é em que medida o direito penal pode emprestar suas teorias ao direito administrativo. A verdade é que seja no campo administrativo ou no penal estamos aqui tratando de conduta humana[41], persecução e, ao final, responsabilização. Se na essência o que se quer é analisar determinado fato para saber se é socialmente reprovável, não há como escapar de um aprofundamento na investigação do comportamento[42] e, peço vênia ao administrativistas, em análise de comportamento humano o direito penal avançou consideravelmente mais.

Conclusão

O direito administrativo sancionador e o direito penal originam-se da mesma base, seja o direito administrativo originado do próprio direito penal ou ambos do Poder Punitivo Estatal. Para os Unitaristas, o poder sancionador do Estado é um só, do qual nasce todo o poder repressivo do Estado. Para se responsabilizar alguém (pessoa natural ou pessoa jurídica), seja em que área for, é necessário investigar as circunstâncias em que essa conduta foi praticada, para que se possa atribuir a ela as consequências (sanção) adequadas para cumprir o objetivo final do direito punitivo, dissuasão e retribuição.

Não há como responsabilizar o infrator sem entender de maneira profunda seu comportamento e as circunstâncias que envolveram o ilícito. É necessário um olhar especial para o destinatário da sanção e como a sociedade encara, sob o ponto de vista da reprovabilidade, aquela conduta. A economia, a psicologia e o direito penal (apoiado pelas duas ciências anteriores), têm muito a contribuir com o direito administrativo sancionador. O direito penal, ao longo do tempo, desenvolveu sua própria teoria da conduta. Já o direito administrativo sancionador sofre dessa ausência. Isso pode ser explicado pela importância que o comportamento humano tem para o direito penal e nem tanto assim para o administrativo.

Conduta é o centro do direito penal, enquanto que para o direito administrativo é apenas mais um ramo de estudo que compõe o direito administrativo sancionador. O direito administrativo se preocupou no passado muito mais com atos administrativos, contratos administrativos, servidores públicos e outros temas, do que conduta humana ilícita. E mesmo que assim não fosse, ou seja, que os administrativistas tivessem se dedicado a estudar profundamente comportamento humano, a fim de desenvolver sua própria teoria da conduta do ilícito administrativo, não me parece que o resultado seria alguma coisa muito diferente do que o direito penal já desenvolveu. Afinal, estamos falando de conduta humana, cujas bases e teorias gerais podem ser emprestadas não só do direito penal, mas da psicologia, da economia comportamental e de vários outros ramos do conhecimento humano. Não acredito que por mais brilhante que possa ser o administrativista que se aventure em desenvolver uma teoria da conduta, a “roda” do direito sancionador “dificilmente será reinventada”, correndo o risco, a depender do grau de descolamento das demais ciências, de ficar “oval”.

O que realmente faz sentido e, não vejo nenhum problema nisso, é a importação para o direito administrativo sancionador de alguns institutos do direito penal, considerando as peculiaridades, os bens jurídicos tutelados e as consequências de cada ramo do direito – como disse OSÓRIO[43] “respeitando suas cores”- levando em consideração princípios de razoabilidade, proporcionalidade e justiça.

A utilização de institutos do direito penal, especialmente o da inexigibilidade de conduta diversa, na persecução administrativa, ao contrário do que se possa pensar, não diminui a capacidade do enforcement administrativo por que em nada se identifica com análise de elemento subjetivo. A culpabilidade aqui referida é elemento normativo e não psicológico, a análise é objetiva do fato em relação a sociedade. Sendo assim, a utilização da tese de inexigibilidade de conduta diversa não só pode como deve ser utilizada no direito administrativo sancionador, visto que aparentemente apresenta um custo marginal inferior ao benefício marginal dela decorrente, qual seja a eliminação Erros de Tipo I (falsos positivos) e um maior sentimento de justiça decorrente da eficiência do poder punitivo do Estado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] MIR PUIG, Santiago. Introduccion a las Bases del Derecho Penal. Buenos Aires: BdeF, 2003. p.1.

[2] GARCIA-PABLOS. Antonio. Derecho Penal: Introducción. Madrid: Universidad Complutense, 1995. p.38

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal 1. São Paulo: Saraiva, 2008. p.2.

[4] PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro v.1. São Paulo: RT, 2008. p.55.

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: RT, 2008. p.37.

[6] KHALED JR, S.H. Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7411#_edn16

[7] JIMENEZ DE ASÚA, Luis. Principios de Derecho Penal: La Ley y el Delito. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1997. p.20.

[8] Para aprofundamento do tema sugiro a leitura das obras de Feuerbach, Max Ernest Mayer e Goldschmidt, Wolf, Lang, Bockelmann, Michels, Welzel, Schmidt, Mezger-Blei

[9] Dispensaremos a apresentação da evolução histórica, sem prejuíso de apontar referências históricas que embasam a formação do entendimento majoritário da material.

[10] CEREZO MIR, José. Sanções penais e administrativas no direito espanhol. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 1, n.2, abr./jun. 1993.

[11] Para Goldschmidt e Wolf os delitos penais são naturais ou metapositivos, já os administrativos são artificiais cridos exclusivamente pela vontade do estado.

[12] Para alguns doutrinadores a exemplo de Michels o ilícito administrativo não está vinculado a um bem jurídico é essencialmente formal e destinado apenas a tutela de um interesse da Administração.

[13] O autor usa a expressão Direito Penal Administrativo que posteriormente deu origem ao Direito Administrativo Sancionador.

[14] BECKER, Gary S. Crime and Punishiment: An Economic Approach. NBER. www.nber.org/chapters/c3625. p 1-56.

[15] Para ser mais preciso, as teorias do comportamento criminal são fundamentadas na ideia da escolha racional de Beccaria e Bentham. (1788)

[16] GARCIA-PABLOS. Antonio. Derecho Penal: Introducción. Madrid: Universidad Complutense, 1995. p.38

[17] Artículo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España."

[18] Alguns doutrinadores fazem a separação do direito sancionador do sistema disciplinar e hierárquico classificando o primeiro como partes de uma supremacia geral.

[19] CARDOSO, Fernando Navarro. Infracción administrativa y delito: límites a la intervención del derecho penal. Madrid: Editorial Colex, 2001. P.23.

[20] Em sentido contrario Alejandro Nieto “El principio represivo fundamental (o sea, el de que objetivo real de la potestad sancionadora es no tener que sancionar) se traduce inevitablemente en otro no menos conocido: la sanción es la 'ultima ratio' del Estado, quien sólo debe acudir a ella cuando no se puedan utilizar otros medios más convincentes para lograr que los particulares cumplan las órdenes y las prohibiciones." e "Yo no ignoro, desde luego, que lo que únicamente suele admitirse es que la pena sea la ultima ratio, mas no la infracción y sanción administrativas. Es decir, que se supone que el legislador sólo ha de acudir al Código Penal cuando resultan inútiles las demás medidas (incluida la legislación administrativa sancionadora) adoptadas o imaginadas para evitar determinadas conductas de los ciudadanos. Lo cual es cierto y correcto; pero dentro de esas 'demás medidas' o medidas no penales hay que dejar las sanciones administrativas para el último lugar."

[21] GARCÍA, Alejandro Nieto. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 1993.

[22] REDE – Revista Eletrônica de Direito de Estado. No 37 – Janeiro/Fevereiro/Março de 2014 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-187X. A PRINCIPIOLOGIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Flávio Amaral Garcia

[23] A repressão está relacionada as condutas anticompetitivas tipificadas no art. 36 da Lei n. 12.529/2011.

[24] A prevenção está relacionada aos atos de concentração previstos a partir do art. 88 da Lei n. 12.529/2011.

[25]REDE – Revista Eletrônica de Direito de Estado. No 37 – Janeiro/Fevereiro/Março de 2014 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-187X. A PRINCIPIOLOGIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Flávio Amaral Garcia

[26] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. São Paulo: RT, 2005.

[27] OSORIO, F. M. Direito Administrativo Sancionador. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo.

[28] Ainda na mesma composição que julgou o referido processo, o Tribunal tratou do tema da inexigibilidade de conduta diversa no processo nº. 08012.001518/2006-37, representante Marimex Transportes Despachos e Serviços Ltda e representada Rodrimar S/A Transportes. O caso não teve seu julgamento encerrado, tendo em vista o pedido de vista da Conselheira Cristiane Alkmin. Segundo o voto relator proferido pelo Conselheiro Paulo Burnier “verifica-se que a Representada sustenta a tese jurídica da “inexigibilidade de conduta diversa”[35] em sua defesa, como forma de excludente de ilicitude. No entanto, a expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso”, prevista na Resolução da Antaq, afasta qualquer conclusão neste sentido. Além disso, a Codesp fixa as taxas, mas não obriga a sua cobrança – muito menos de “quem” deveria ser cobrado, como bem advertido pela Representante. Ou seja, a THC2, ainda que fosse supostamente legítima, não precisaria ser, necessariamente, cobrada dos recintos alfandegados.”

[29] AMERICANO, O. Da culpabilidade Normativa. Estudos de Direito e Processo Penal em homenagem a Nelson Hungria. RJ-SP: Forense, 1962. P. 348/349.

[30] DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral, 2ª Edição. São Paulo: Forense, 2005.

[31] Idem

[32] BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

[33] TOLEDO, F. A. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994.

[34] BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. São Paulo: RT, 1971. v. II.

[35] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1949.

[36] TOLEDO, F. A. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 32

[37] A Lei nº 12.529/2011, no artigo 36, afirma que os ilícitos concorrenciais podem ser constituídos independente de culpa e não faz a qualquer diferenciação em relação as características do agente. Contudo, o melhor entendimento acerca do tema é que responsabilidade objetiva somente é aplicada as pessoas jurídicas. Já as pessoas naturais se submetem a responsabilidade subjetiva por força do inciso III do art. 37 da mesma Lei.

[38] Outra discussão importante mas que foge ao escopo desse trabalho é a intersecção do direito penal e administrativo em relação a constitucionalidade da aplicação da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica. Apenas para introduzir o assunto, o ilícito tem como pressuposto o afronte a um bem jurídico tutelado, baseado na conduta humana, mesmo que relacionado a uma ficção jurídica de uma pessoa que não seja a natural. O agente é um só (pessoa natural diretamente ou indiretamente) e, muitas vezes, por meio de uma mesma conduta, que possui o mesmo elemento anímico afronta diversos bens jurídicos tutelados por ramos distintos do direito sancionador. É impossível separar, no momento da realização do ato, o elemento subjetivo da pessoa natural para o crime do elemento subjetivo da pessoa natural diretamente ou indiretamente (pessoa jurídica) para o ilícito administrativo. Não seria razoável conceber que um agente qualquer ao praticar uma conduta pudesse fazer a separação mental da prática do núcleo do tipo penal (dolo penal) e não do núcleo do tipo administrativo (dolo administrativo) especialmente quando, trata-se de um único agente, uma só conduta, tipos idênticos, se diferenciando apenas por uma opção política.

[39] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. São Paulo: RT, 2005.

[40] NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4.ed. 2. reimp. Madrid: Tecnos, 2008.

[41] No direito administrativo a pessoa jurídica pode ser responsabilizada por ato ilícito, sendo assim quando falamos de conduta humana podemos classificá-la como material (praticada por aquele que diretamente sofre os efeitos da persecução) ou formal (praticada materialmente por pessoa natural, mas representando pessoa jurídica).

[42] A utilização da palavra comportamento é preferível à conduta para não confundir com o sentido técnico-penal de “conduta” como primeiro elemento do Fato Típico, composto pelos elementos subjetivos dolo e culpa. Isso porque, no direito punitiva concorrencial a responsabilidade é objetiva.

[43] idem

Teoria normativa da culpabilidade no direito antitruste

Parâmetros para utilização dos institutos do Direito Penal no administrativo sancionador