É com muita satisfação que nessa data inicio o desafio de ser colunista do portal de notícias que mais cresce no país. Para prender a atenção dos leitores me proponho a, mensalmente, fazer um resumo de algumas atividades realizadas pelo Cade e, dentre elas, destacar aquela que, na minha visão, por um motivo ou outro, possui maior relevância para a concorrência. Ao fazer isso, não estou manifestando a opinião do Conselho e nem fazendo qualquer juízo de valor próprio em relação aos temas, mas única e exclusivamente trazendo para debate diversos assuntos relevantes e apontado a doutrina e a jurisprudência que os circundam.
Dito isso, iniciemos o debate.

O Cade, após fechar o ano de 2016 com números recordes em multas aplicadas e acordos firmados, total de R$ 922.902.748, em janeiro de 2017 julgou 3 Processos Administrativos, homologou 5 Termos de Compromisso de Cessação. e ainda aprovou 28 Atos de Concentração. As multas aplicadas e os TCCs firmados somam o montante de R$ 316.298.127,29 e o valor das operações em Ato de Concentração totalizaram R$ 48.985.136.609,84. Merece destaque ainda a presença de mais de 14 requerentes com faturamento superior a R$ 2 bilhões.

Após todo o trabalho realizado em janeiro, gostaria de chamar a atenção para o processo administrativo n. 08012.000504/2005-15, julgado no dia 18, na 97ª Sessão de Julgamento, cujo pano de fundo tem como tema Essential Facility Doctrine.

Trata-se de um processo em que a conduta praticada pelos representados se enquadrava nos tipos anticoncorrenciais de indução de conduta uniforme, imposição de tabela de preço e discriminação de concorrentes. Em linhas gerais, a dinâmica da conduta se configurava da seguinte forma: determinada associação e sindicato de transportadores no porto de Santos e do Guarujá possuíam um terreno que servia para estacionamento dos caminhões enquanto eles aguardavam sua vez na fila dos terminais para carregamento ou descarregamento.

Pela tese inicialmente defendida no processo, esse terreno era o único disponível para essa finalidade nas redondezas do terminal, sendo proibido também estacionar os caminhões nas vias públicas. Portanto, o acesso ao terreno seria insumo essencial para contestação do mercado e se não houvesse a posse do terreno pelas representadas, as condutas não teriam ocorrido. Com essa característica estrutural dos portos, as representadas controlavam quem entrava e quem saia do terreno, organizando a fila de entrada no terminal de maneira a beneficiar seus associados, em detrimento dos caminheiros não associados. A negociação do valor do frete a partir de e com destino ao terminal também era tabelada e feita coletivamente pelas representadas dificultando a variação do preço do transporte praticado naquele mercado relevante.

O tema que gostaria de trazer para o debate é, portanto, o insumo essencial e indispensável para o fornecimento de um produto ou serviço, o qual conceituamos de essential facility.
O primeira discussão importante a respeito do tema foi em 1912 quando a Suprema Corte Americana jugou o caso United States vs Terminal Railroad Ass’n em que um grupo de ferrovias controlava o trafego de entrada e saída na cidade de St. Louis, a fim de evitar que surgissem novos competidores nesse mercado.

A partir de então, a referida doutrina vem sendo aplicada frequentemente, mas de maneira limitada e em situações muito específicas. No caso Alaska Airlines Inc. vs United States Inc a Corte de Apelação Norte Americana do Nono Distrito afirmou que a Essential Facility Doctrine deve ser aplicada quando uma empresa que controla a estrutura ou serviço essencial nega a uma segunda firma o acesso razoável a um produto ou serviço indispensável para competir com a primeira.

Na mesma linha de decisão, cito ainda os casos Associated Press vs United States (1945), Lorain Journal Co. Vs United States (1951) e Otter Tail Power Co. vs United States (1973).

Em todos esses casos a Suprema Corte Americana entendeu que os representados violaram o Sherman Act por negar acesso ao insumo essencial ao concorrente. Por último destaco que o leading case americano é o caso MCI Communications Corp. v. AT&T em que a Corte de Apelação do Sétimo Circuito aplicou a doutrina da essential facility para determinar que o monopolista provedor em telecomunicações ofertasse o acesso a sua rede local a um competidor no mercado de serviços de longa distância.

Já na Europa, o caso mais emblemático e que vem pautando as discussões do velho continente até os dias de hoje foi o caso Bronner, em que a Corte Europeia de Justiça estabeleceu um teste de dois passos para identificação de uma essential facility: primeiro deve ficar claro que o agente possui mais que uma posição dominante de mercado, ele controla de modo injustificado uma estrutura que o seu rival não conseguirá replicar para competir; em segundo lugar deve-se apurar se o controle de tal estrutura tem probabilidades superior de levar à monopolização do mercado downstream. Ainda, para NIELS, JENKINS e KAVANAGH, existe outro requisito para a aplicação da teoria, a inexistência de justificativa objetiva para a recusa do produto ou serviço, sendo as condições de validade da teoria muito restritas.

Como destacado por SÉBASTIEN ao interpretar o caso Bronner, a doutrina da essential facility, especialmente na Europa, aparece no bojo da qualificação da discussão do fenômeno de recusa de venda. Ao se aperceber da indispensabilidade de um determinado insumo para os seus concorrentes, um competidor se utiliza do seu direito de exclusividade não com efeito de simples exploração de um ativo vantajoso, mas como meio de inviabilizar qualquer concorrência no mercado. Se for factível ao rival buscar outra fonte do insumo para organizar sua produção, não haverá essential facility e não se poderá falar em infração no caso de recusa de acesso.

Como regra geral, uma empresa pode decidir com quem irá manter relações comerciais, contudo à luz da doutrina da essential facility algumas exceções podem surgir fazendo com que essa empresa tenha o dever de negociar com seu rival. Segundo CARLTON e PERLOFF, a autoridade antitruste, ao impor medidas comportamentais ao monopolista para forçar que ele permita o acesso de rivais ao produto ou serviço essencial, deve ter a certeza que de que o remédio não será burlado pela troca da “negativa de acesso” por um “preço excessivo”.

Por fim, gostaria ainda de citar a opinião de HOVENKAMP. Ele afirma que essa doutrina é um dos mais problemáticos, incoerentes e ingerenciáveis ditames do Sherman Act. “O mundo do antitruste com certeza seria um lugar melhor se abandonássemos essa teoria e déssemos um fino retoque na doutrina geral da recusa de venda para suprir suas lacunas.”

Segundo ele, o julgamento do caso Aspen Skiing Co. vs Aspen Highlands Skiing Corp é a prova de que essa doutrina é desnecessária. A Suprema Corte, in casu, invoca a responsabilidade concorrencial sem a necessidade de fundamentar a decisão na doutrina da essential facility. Para o professor basta olhar para o poder de mercado do representado, para a racionalidade da recusa da venda e para o potencial prejuízo para a concorrência.

A jurisdição brasileira apresenta alguns julgados em que o tema essential facility foi discutido por vezes marginalmente e em outras com maior relevância.

Veja o exemplo do caso Memória D-RAM, PA 08012.005255/2010-11 que se refere a um cartel internacional de memória dinâmica de acesso aleatório, em que o conselheiro relator Márcio de Oliveira Júnior afirma que “a doutrina da essential facility geralmente vem associada a setores de infraestrutura ou a setores que possuam regulação estatal específica, uma vez que a doutrina e a jurisprudência internacionais têm invocado tal conceito apenas nesses setores (vide, por exemplo, HOVENKAMP, Hebert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 4. ed. St. Paul: West Group, 2011, pp. 336-340). No entanto, é de se observar que a essential facility é, ainda que tautologicamente, aquilo que provê a essencialidade do bem/serviço final e faz com que esse bem/serviço final não seja útil para a sociedade sem que a essential facility seja disponibilizada.”

Já no caso dos Anestesiologistas do Estado do Mato Grosso do Sul, PA n. 08012.002706/2009-25, que se tratava de um monopólio nos serviços de anestesista de Campo Grande, o conselheiro relator Gilvandro Vasconcelos de Araújo, ao fazer menção ao poder de mercado especialmente no mercado de saúde de anestesias, afirma que “no caso, a zona de segurança é ainda mais importante na atividade de anestesia, com fortes barreiras à entrada e destacada ineslasticidade da demanda. Pode-se asseverar que a anestesia constitui verdadeira essential facility para o exercício das atividades hospitalares e deve evitar convergências monopolísticas.”

Outro processo em que o tema aparece, também de relatoria do conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo é o caso do CRT, PA nº 08012.005930/2009-79. Trata-se de um cartel internacional no mercado de componentes de vidro para tubos de raios catódicos (Cathode Ray Tubes – “CRT”), em que o voto condutor declaro que “as empresas acordaram em controlar a oferta do produto considerado como insumo, alocar clientes e, assim, influenciar em seu preço final, em detrimento do mercado mundial e, especialmente, nacional. Ao assim proceder, as Representadas influenciaram não apenas o mercado primário, como o secundário, tendo em vista sua característica de essential facility. Isso tudo, em uma época em que, frente a um verdadeiro declínio, o Brasil e demais países subdesenvolvidos seguiam consumindo os produtos feitos com base no CRT. (...)”

No mesmo sentido ainda podemos citar o processo administrativo n. 08700.010110/2012-46, conhecido como caso Telemar/Oi, de relatoria do conselheiro João Paulo de Resende, julgado em 09/11/2016, que trata dos cortes de cabos telefônicos dos concorrentes que utilizavam a infraestrutura das caixas de passagem pertencentes ao representado, além de cancelamento fraudulento de portabilidade. O trecho a ser destacado consta do parecer jurídico n. 458/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU que afirma que, “tal prática, aliás, não foi contestada pela Oi, que lançou dispositivos do Código Civil (art. 1.210) para sustentar a tese de que estaria defendendo sua propriedade dessas essential facilities, e que a GVT não teria obedecido o procedimento legal para a solicitação do compartilhamento dessa infraestrutura.

Informou ainda que, além de preservar a integridade de seus bens, os cortes foram realizados para garantir a qualidade no serviço.”
Ainda no mesmo parecer o PFE-CADE afirma: “De acordo com tais dispositivos, é obrigação das prestadoras de serviço de telecomunicações de interesse coletivo utilizar, de forma compartilhada e não-discriminatória, as tubulações de acesso ou de distribuição interna destinadas a telecomunicações em residências ou prédios. Logo, à prestadora de serviço de telecomunicações, detentora daquela essential facility, não é permitido i) impedir que outros, interessados no compartilhamento dessa infraestrutura, utilize-a, e muito menos, que ii) confira tratamento discriminatório aos mesmos.”

O conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo constata, em voto vogal que, “de fato, o corte de cabos é reprovável e pode sim ter causados prejuízo à GVT, porém, não possui, no caso concreto, repercussão concorrencial. Afinal, a essential facility (no caso, compartilhamento de infraestrutura) não deixou de ser disponibilizada de forma difusa a ponto de configurar uma discriminação de rivais ou a ponto de se declarar inequivocamente que a Oi estivesse impedindo o acesso da GVT a um mercado específico.”

Já o processo n. 08012.012740/2007-46, de relatoria do conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, que traz discussão a cerca da cláusula de raio no mercado de shopping centers, o conselheiro João Paulo de Resende faz uma diferença entre a essencialidade de loja ancora para o sucesso do negócio de determinado estabelecimento e do conceito de essential facility, vejamos: “Tal dano pode se efetivar de duas formas: i) por iniciativa isolada de um único shopping center locador de espaço comercial, ou ii) em decorrência da adoção generalizada da cláusula por diversos empreendimentos dessa natureza, ainda que a conduta exercida isoladamente não representasse ameaça à concorrência. No primeiro caso, o dano seria nítido quando um shopping center em particular fechasse contratos contendo a cláusula de raio com todos os participantes de um mercado à montante que, além de oligopolista, também é de fundamental importância para a atratividade de um shopping center, como, por exemplo, com todas as operadoras de telefonia móvel ou com todas as lojas de departamento, que costumam atuar como estabelecimento âncora na atração de clientes ao espaço comercial. Nesse caso, parece-me de fácil compreensão a todos o fato de que qualquer outro shopping center teria sua operação inviabilizada, eliminando-se a saudável pressão competitiva no mercado de shopping centers.

Em outras palavras, um lojista em específico não é uma essential facility para o empreendedor de shopping centers, como bem alega a defesa, mas algum lojista naquele mercado relevante é fundamental ao funcionamento do shopping. Poderíamos, portanto, a princípio, considerar punir os shoppings que adotassem a cláusula apenas nas hipóteses específicas em que esse nível de fechamento de mercado fosse observado na prática.”

No bojo dos mesmos autos, a conselheira Cristiane Schmidt ao falar da origem dos monopólio relaciona essential facility à existência de infraestrutura: “A origem dos monopólios dá-se basicamente por três razões: natural/estrutural; legal; ou técnica. No primeiro caso, encontram-se mercados tais como os de: telefonia fixa, ferrovias, rodovias, água e saneamento, energia elétrica, TV a cabo, dentre tantos outros segmentos onde normalmente há essential facility. Nestes setores, o monopólio decorre da estrutura do mercado em si, não de uma escolha deliberada do Estado.”

Posso citar ainda o Processo Administrativo n.º 08012.001518/2006-37 – que trata da Cobrança de Terminal Handling Charge 2 (THC2), com posição dominante na área de influência do porto de Santos do estado de São Paulo. O caso é de relatoria do conselheiro Paulo Burnier, mas teve seu julgamento interrompido em face do pedido de vista da conselheira Cristiane Schmidt.

No caso Joint Venture SBT, julgado dia 22 de junho de 2016, Ato de Concentração 08700.006723/2015-21, que trata de barganha coletiva do sinal digital de programação de televisão aberta para distribuidora de televisão por assinatura, o conselheiro Márcio de Oliveira Junior em seu voto vogal constatou que, “ainda em relação à rivalidade, é preciso pontuar minha concordância com a Conselheira-Relatora de que o caso não envolve uma facilidade essencial (essential facility), baseada em infraestrutura comum ou contratos, ou instrumentos similares que levem à verticalização, o que teria o condão de fechar o mercado. Caso houvesse, haveria sim um elemento que contribuiria para a perda de bem-estar do consumidor e que deveria ser compensado por eficiências específicas ou por remédios capazes de mitigar possíveis prejuízos.

Não vejo indícios claros de que haveria contratos de exclusividade potencialmente nocivos à concorrência ou de um controle a montante ou a jusante de mercados relacionados. Haveria sim algum tipo de discussão sobre a alteração dos mecanismos de barganha a que estariam submetidos os pequenos players que negociariam com a Newco. Contudo, reitero que essa é uma preocupação concorrencial que deveria ser atrelada à venda embundle, o problema econômico que considero como central dessa operação, e não ao poder compensatório.”

O próximo caso trata do Inquérito Administrativo nº 08700.006532/2014-89 que teve como escopo a apuração de possíveis implicações concorrenciais provocadas pelos comportamentos dos agentes do mercado de provedores de internet banda larga, decorrentes das mudanças do cenário regulatório trazidos pela Resolução da Anatel nº 614/2013. Na NOTA TÉCNICA Nº 25/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE a Superintendência-Geral traz manifestação de uma das interessadas que afirma que a Oi seria detentora de essencial facility e estaria reiterando a conduta de discriminação de provedores de serviços na internet. (...) Para a UOL, a Representada estaria tentando desviar artificialmente a demanda de todos os seus concorrentes à jusante (no mercado de serviços na internet), absorvendo-a integralmente, a partir da interpretação equivocada do novo Regulamento, sob a tese de que poderia recusar o acesso às suas essential facilities, impedindo que os consumidores tenham ciência de que têm a opção de contratar provedores independentes de SCI, sejam estes pagos ou gratuitos.

Em resposta a esse tópico a SG não entra nos conceitos de estrutura ou serviço essencial e se limita a analisar a controvérsia à luz da Lei n. 9.472/97, nos seguintes termos: “sobre a eventual recusa de contratação de provedores supostamente praticada pela Oi, observa-se que o artigo 61 da Lei 9472/97, classifica os provedores como usuários do serviço de telecomunicações e assegura aos prestadores de serviços de valor adicionado, tal como a UOL e demais PSCIs, o acesso às redes de serviços de telecomunicações.”

Ainda no mercado de telefonia, Processo Administrativo n. 08012.003918/2005-04, de relatoria do conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, a conselheira Ana Frazão, em voto-vogal, teceu alguns comentários à teoria da essential facility: “como descrito anteriormente, o Conselheiro Relator descartou a prática de infração à ordem econômica em razão de o uso das informações constituir ilícito regulatório, que já foi punido pela ANATEL e, por ter constatado que as promoções realizadas pela representada eram lícitas, dado o estimulo da LGT à concorrência, a inexistência de preço predatório e/ou do uso indevido de essential facility.

O raciocínio, aliás, é semelhante ao não compartilhamento de essential facility. Em regra, não sendo possível uma solução estrutural para o problema, dada a impossibilidade de o bem ser duplicado, a regulação exige que o acesso aos bens essenciais seja garantido com preços e condições que tornem viável e competitiva a atividade das empresas que deles dependem.

Note-se que, no caso sob exame, a Telemar detinha, à época dos fatos, mais de 90% de participação de mercado e controlava o acesso à infraestrutura essencial de telefonia fixa, o que permitia que tivesse acesso ao perfil de consumo de quase todos os clientes do mercado. De posse dessas informações, a representada teria plenas condições de direcionar seus esforços no sentido de sistematicamente impedir a entrada de qualquer novo concorrente, colocando sob risco a livre concorrência.

Essa possibilidade garantiu vantagens extremamente relevantes à representada, que, como salientou o Conselheiro Relator, não estavam disponíveis a nenhum outro agente do mercado. De fato, o referido rastreamento só era possível em razão do controle da infraestrutura de telefonia fixa daquela Região pela concessionária. Trata-se, portanto, de caso clássico de abuso de posição dominante por parte do incumbente titular da infraestrutura essencial.”

E por último, mas não menos importante, vale destacar o Ato de Concentração n. 08700.005719/2014-65 conhecido como caso ALL/RUMO. No voto do conselheiro relator Gilvandro Vasconcelos de Araújo faz uma manifestação da agência reguladora em que apresenta um diferenciação da existência ou não da facilidade essencial em função do market share, in verbis: “na análise da relação vertical entre o mercado de transporte ferroviário de cargas e produção e comercialização de açúcar, a agência sustenta que a participação da carga de açúcar do grupo Cosan nas malhas da ALL não é nem desprezível nem elevada. Argumenta, entretanto, que 58% do total exportado na região Centro-Sul chegam ao porto por rodovias, não sendo aqui cabível afirmar que a ferrovia seja uma essential facility, diferentemente do que ocorre no mercado de logística de distribuição de granéis vegetais, para o qual o transporte rodoviário não exerce pressão competitiva relevante. Por fim, argumenta a agência que, também neste caso, os agentes do mercado de açúcar ficariam resguardados da possibilidade de fechamento do mercado de transporte ferroviário pela existência de contratos de longo prazo e pelo próprio arranjo regulatório do setor.”

Após a exaustiva compilação dos trechos dos votos e pareceres relacionados a essencial facility doctrine, bem como do posicionamento da doutrina acerca do tema, é possível perceber sua importância para o direito antitruste. A despeito das limitações de sua aplicabilidade em função do enquadramento do caso concreto aos seus requisitos essenciais (agente possuir mais que uma posição dominante de mercado, controlar de modo injustificado uma estrutura que o seu rival não conseguirá replicar para competir; deve-se apurar se o controle de tal estrutura tem probabilidades superior de levar à monopolização do mercado downstream; a inexistência de justificativa objetiva para a recusa do produto ou serviço) chama atenção a quantidade de casos julgados em que se invoca, ainda que marginalmente, o fundamento da essential facility.

Esta é, portanto, a grande dificuldade do CADE e das demais autoridades antitruste espalhadas no mundo: enquadrar o caso concreto nos requisitos da doutrina em face da assimetria de informação existente. Pode ser mais vantajoso seguir HOVENKAMP e tratar tais casos como recusa de venda e para isso basta, segundo ele, refinar um pouco a doutrina geral de recusa de venda, olhar para o poder de mercado, para a racionalidade da recusa e para o potencial prejuízo a concorrência.

Essential facility doctrine

A dificuldade de enquadrar casos na doutrina diante da assimetria de informação