Em novembro do ano passado, o Supremo Tribunal Federal concluía o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 25 e da Ação Cível Originária (ACO) 1.044. As ações, de relatoria dos Ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux, respectivamente, revelavam, como pano de fundo, importante controvérsia afeta ao federalismo fiscal, que consistia na definição dos critérios e da forma de cálculo da compensação financeira devida pela União aos Estados-membros em razão da política de desoneração das exportações em relação ao ICMS. Um ano depois, o tema volta ao centro do debate, dessa vez no âmbito legislativo, a partir da evolução jurídica exposta a seguir.

Dentro dessa política fiscal exonerativa, a Emenda Constitucional (EC) nº 42/2003 constitucionalizou, de forma expressa, a imunidade de ICMS nas operações que destinem mercadorias ao exterior (art. 155, X, ‘a’, da CRFB/88). Antes de sua superveniência, a redação anterior do dispositivo afirmava a não incidência do imposto apenas em relação às operações de exportação de produtos industrializados, excluindo dessa vedação as exportações de produtos semielaborados, assim definidos em lei complementar.

Entretanto, se por um lado se visava ao impulsionamento das operações comerciais de exportação, por outro, por outro se estava a afetar diretamente a arrecadação de uma das principais fontes de recursos públicos dos Estados, com reflexos imediatos nos orçamentos dos Municípios. Foi por essa razão que a mesma Emenda Constitucional incluiu no Ato das Disposições Constitucionais Tributárias (ADCT) o art. 91, pelo qual também se constitucionalizava um mecanismo de compensação mediante repasses devidos pela União aos Estados-membros e aos Municípios, em função dos prejuízos decorrentes da desoneração de ICMS nas exportações. Para tanto, deixava-se a lei lei complementar a definição dos montantes a serem repassados e dos critérios e condições para seu cálculo.

A bem da verdade, a existência de mecanismos como esse não foi inaugurada pela referida modificação constitucional. É que a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) já dispunha sobre a criação de um Fundo para a compensação das perdas indicadas, especialmente porque antes de sua edição era possível a incidência de ICMS sobre os produtos primários e semielaborados, que constituem grande parte das operações de exportação brasileiras. Naquele tempo, vigia a sistemática do “seguro garantia” ou “seguro receita”, pela qual previa-se que “a União entregará recursos aos Estados e seus Municípios, atendidos limites, critérios, prazos e demais condições fixados neste Anexo, com base no produto da arrecadação do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), efetivamente realizada no período julho de 1995 a junho de 1996, inclusive” (previsão do item 1 do Anexo da Lei Kandir). Constituiu-se, ali, um sistema de repasse mensal que observava a forma constitucional de divisão de receitas recebidas a título de ICMS (art. 158, IV e parágrafo único, da CRFB/88), a partir de um montante total anual de repasse distribuído entre os Estados-membros mediante cálculo que considerava, dentre outros fatores, os valores que esses deixariam de arrecadar com a ampliação da não incidência (acompanhada da manutenção dos créditos relativos a operações anteriores), estabelecendo-se uma relação direta entre os repasses e a quantia que não seria mais recebida.

Não obstante, essa sistemática do “seguro garantia”, estabelecida a partir da relação direta com as perdas arrecadatórias, deixou de existir a partir da edição da Lei Complementar nº 115/2002, que passou a adotar mecanismos de negociação política entre os entes federados para fins de compensação das referidas perdas sofridas pelos Estados exportadores. Como destaca Fernando Facury Scaff, “passou a ser transferido não mais um valor apurado de conformidade com as perdas nas exportações, mas um valor aleatório estabelecido pelo jogo de forças político, consignado como crédito orçamentário”, deixando de existir “a correlação entre o que havia sido desonerado das exportações e compensado aos exportadores através do reconhecimento de créditos”¹.

Daí a importância do art. 91 do ADCT, que representou uma forma utilizada pelo constituinte derivado de equacionar as perdas arrecadatórias dos Estados exportadores por meio de um Fundo de compensação, de estatura constitucional e balizado por critérios objetivos. Ocorre que, se por um lado, o próprio dispositivo previu os critérios objetivos que poderiam ser considerados para o cálculo dos repasses (exportações para o exterior de produtos primários e semielaborados, a relação entre as exportações e as importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto); por outro, delegou sua definição a nova lei complementar a ser editada pelo Congresso – em substituição à aludida sistemática baseada em negociações políticas, (LC nº 115/2002).

Para evitar uma situação de vácuo normativo, o próprio art. 91 do ADCT determinou a continuidade da aplicação dos critérios trazidos pelo Anexo da LC nº 87/1996, com a redação dada pela LC nº 115/2002, até que fosse editada a lei que traria os novos parâmetros de cálculo das compensações. Entretanto, passados mais de dez anos da edição da EC nº 42/2003, ainda não foi editada a lei complementar a que se refere o art. 91 do ADCT. Com isso, na prática, os critérios trazidos pela LC nº 115/2002, continuaram sendo aplicados, a despeito de não refletirem as reais perdas arrecadatórias dos Estados exportadores.

Diante desse quadro, considerando o decurso de prazo deliberativo razoável sem a respectiva manifestação legislativa e os evidentes prejuízos que a mora injustificada causa aos Estados cuja arrecadação é essencialmente baseada nas receitas provenientes da exportação, as ações julgadas em novembro passado assentaram a existência de omissão inconstitucional por parte do Congresso, consistente na não edição da lei complementar exigira pelo art. 91 do ADCT. Na ACO, o voto do Ministro Fux foi seguido pela unanimidade dos demais Ministros, no sentido da improcedência do pedido formulado pelo Estado do Mato Grosso, tendo em vista o art. 91, § 3º, do ADCT e a ausência de capacidade institucional do STF para proceder aos cálculos solicitados. Na ADO 25, adotou-se, por maioria, a técnica de decisão de apelo ao legislador, fixando o prazo de 12 meses para a edição da mencionada lei pelo Congresso Nacional, sob pena de, inobservado o prazo estipulado e enquanto persistir a mora, caber ao Tribunal de Contas da União o cálculo do montante e das respectivas cotas de repasse, a partir das balizas fixadas no art. 91 do ADCT. E é justamente pelo iminente vencimento desse prazo que a questão retornou ao centro dos debates jurídicos.

Destaca-se, desde logo, que o julgamento da ADO 25 pelo STF representa um caso paradigmático não só pela técnica constitucional de decisão que foi utilizada – garantindo a efetividade do provimento jurisdicional já no dispositivo do acórdão, ao permitir ao Legislativo conhecer de antemão as consequências econômico-financeiras de sua inércia, forçando-o à adoção de uma solução –, bem como por ter suscitado a análise de outro relevante tema ao federalismo fiscal brasileiro².

A partir da determinação do STF, em agosto desse ano, instalou-se Comissão Mista Especial no Congresso para elaborar propostas de alteração da Lei Complementar nº 87/1996, em relação às compensações da União aos Estados, Distrito Federal, e Municípios pela não incidência do ICMS nas operações de exportação. Tendo à frente como relator o senador Wellington Fagundes, a Comissão apresentou no último dia 31 de outubro seu relatório, acompanhado de minuta de projeto para alteração da Lei Kandir, em que se propõe:

(i) A substituição dos repasses federais pela não incidência do ICMS sobre as exportações de produtos primários e semielaborados e sobre os créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente, bem como dos auxílios financeiros para fomento das exportações contidos em leis editadas anualmente, por um repasse fixo anual aos entes subnacionais, a cargo da União, no valor de nove bilhões de reais, entregues em doze parcelas mensais, em valores de 1º de julho de 2017, na proporção de 75% para os Estados e 25% para os respectivos Municípios. Desse valor total, metade seria rateada de acordo com coeficientes fixos, calculados a partir da média aritmética dos rateios fixados pela LC nº 115/ 2002 e dos auxílios financeiros à exportação fixados pela Medida Provisória nº 749/2016, a fim de garantir que nenhum ente receberá, nos exercícios seguintes, cotas menores do que as recebidas no ano de 2016. Enquanto isso, a outra metade seria rateada a partir de coeficientes variáveis, apurados anualmente pelo TCU, com o apoio do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços, tendo como base a performance exportadora de cada ente nos cinco anos anteriores ao da elaboração da lei orçamentária; e

(ii) A elevação da alíquota mínima do imposto incidente sobre as exportações (IE) de recursos minerais para o patamar de 30%, resguardados os ditames do MERCOSUL sobre o comércio exterior dos países-membros, a fim de compensar a União pelos repasses federais fixos com um incremento correspondente ao aumento dos gastos em sua receita tributária, em observância ao que determina o art. 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal³.

O relatório ressalta ainda o caráter transitório da medida compensatória, que perduraria somente enquanto menos de 80% da arrecadação do ICMS não se der no destino, o que deveria ocorrer até a implementação da proposta de reforma tributária apresentada pelo deputado Luiz Carlos Hauly; além de reconhecer que as perdas arrecadatórias totais dos Estados com essa política ultrapassaria a cifra de R$ 548 bilhões, em 1º de julho de 2017, enquanto a dívida líquida consolidada das vinte e sete unidades federadas estaduais, para o primeiro quadrimestre de 2017, giraria em torno de R$ 650 bilhões. Ou seja, comparativamente, as perdas acumuladas representariam 84,3% do passivo financeiro líquido dos governos estaduais.

Apesar de reconhecer as significativas perdas arrecadatórias sofridas pelos Estados exportadores desde 1996 e sua representatividade face as dívidas contraídas entre esses últimos e a União, o relatório rechaça expressamente o equacionamento da demanda histórica dos governos estaduais e municipais por um acerto de contas, em função das restrições orçamentárias apresentadas. Por isso, a proposta se limita à definição do montante a ser compensado e dos critérios de rateio de julho de 2017 em diante, ignorando – ao menos nesse momento – as perdas pretéritas e encerrando o ponto com a seguinte justificativa: “Não se trata de negar a justiça dessa demanda, amplamente demonstrada, mas apenas um reconhecimento de uma realidade incontornável, qual seja: priorizá-la neste momento implicaria retardar uma solução que não pode tardar, podendo comprometer, inclusive, os repasses atuais”⁴. Mais adiante, deixa claro, porém, que a referida proposta não prejudica a continuidade das discussões sobre o acerto de contas no âmbito de outras proposições em andamento (v.g., Proposta de Emenda à Constituição nº 22, de 2014 e PLS nº 346, de 2015). Entretanto, as medidas apresentadas pela Comissão parecem estar muito aquém das demandas dos Estados e Municípios, sobretudo diante da ausência de objetividade e clareza na definição do montante fixo anual a ser entregue pela União⁵.

Paralelamente, em 21 de novembro de 2017, a Comissão Especial da Câmara dos Deputados destinada a analisar mudanças na Lei Kandir aprovou projeto substitutivo do relator, deputado José Priante, ao Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 221/98 e mais 12 propostas que tramitam apensadas⁶. O texto substitutivo aprovado pela comissão apresenta proposta de nova redação para o inciso VIII, do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 e inserção do § 7º no art. 20 e § 9º no art. 21 da mesma lei, a fim de regulamentar as compensações de que trata o art. 91 do ADCT.

Embora originalmente o PLP nº 221/1998 não tratasse da referida regulamentação, havia outros projetos apensados que tratavam do assunto, cuja análise foi priorizada pela Comissão Especial, dada a proximidade do encerramento do prazo de doze meses fixados pelo STF. Em resumo, como resultado dos trabalhos desta outra Comissão, propôs-se a entrega pela União de R$ 39 bilhões anuais aos Estados, Distrito Federal e Municípios, a partir de 2019, como compensação à desoneração do ICMS nas operações de exportação, com base nos cálculos disponibilizados pelo CONFAZ. A fim de reduzir o impacto do montante no orçamento federal, apresentou-se cronograma de repasse de acordo com o qual 50% do valor total (R$ 39 bilhões) seria entregue já em 2019; 75% em 2020; e 100% a partir de 2021. A mesma proporção constante no relatório da Comissão Mista do Congresso seria mantida para fins de entrega dos recursos aos Estados (75%) e aos Municípios (25%), porém, em relação aos coeficientes de rateio, a proposta da Comissão da Câmara acrescentou o critério da relação entre as exportações e as importações (saldo da balança comercial) no cálculo a ser efetuado pelo próprio TCU, de forma que: (i) 40% dos recursos se submetam a rateio fixo, com coeficientes extraídos da média dos coeficientes previstos pela Lei Complementar nº 115/2002 e pela Medida Provisória nº 749/2016 (que trata do FEX para 2016); (ii) 30% dos recursos se submetam a rateio variável, com coeficientes definidos com base na média móvel do volume de exportações de produtos primários e semielaborados de cada Estado nos últimos cinco exercícios financeiros; e (iii) 30% dos recursos se submetam a rateio variável, com coeficientes definidos com base na relação entre as exportações e as importações de cada Estado nos últimos cinco exercícios financeiros. A proposta aprovada pela Comissão Especial da Câmara sugere, ainda, a inclusão de parágrafo ao art. 17 da LRF, dispondo não serem aplicáveis os requisitos de compensação (aumento da receita ou anulação de despesas) quando as novas despesas decorrerem de decisões judiciais ou de mandamentos constitucionais que resultem em transferências obrigatórias aos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Por fim, diferentemente da minuta apresentada na Comissão, a proposta aprovada na Comissão da Câmara prevê que a União, também a partir de 2019, deverá compensar Estados, Distrito Federal e Municípios pelas perdas arrecadatórias sofridas em razão da desoneração do ICMS sobre as exportações de produtos primários e semielaborados desde 1996 até o exercício financeiro de início da produção de efeitos das novas regras, no prazo máximo de trinta anos, a partir de cálculos realizados pelo CONFAZ e sua entrega regulamentada ao Executivo Federal.

Fora a evidente divergência de tratamento em relação às compensações pretéritas, observa-se, de antemão, que o valor calculado pelo CONFAZ como correspondente às perdas arrecadatórias anuais dos Estados, além de ser quatro vezes maior do que o valor proposto pela Comissão Mista, representa dez vezes mais do que os R$ 3,9 bilhões que são atualmente destinados à respectiva compensação pelo Governo Federal. Salta os olhos, portanto, a dificuldade de se chegar a um número exato para as perdas arrecadatórias dos entes subnacionais, que seja também “politicamente viável”⁷.

Apesar da dificuldade de se congregar critérios técnicos e políticos que, a um só tempo, reflitam as reais perdas dos Estados eminentemente exportadores e atendam às contingências orçamentárias da União, a verdade é que os impactos das perdas arrecadatórias não param para aguardar a solução desse impasse – que se mostra muito mais político do que propriamente técnico. E com isso, novas discussões emergem a partir do decurso do lapso temporal fixado pelo STF no julgamento da ADO 25: seria possível a fixação de um novo termo inicial para a contagem do prazo de doze meses?⁸ Poderia, ainda, haver a prorrogação desse prazo, a partir do trânsito em julgado do acórdão que o determinou ou isso representaria ofensa à eficácia da coisa julgada?⁹

Por fim, destacamos que não é só o julgamento indicado que está completando 12 meses de existência. É que em novembro de 2016 publicávamos nosso primeiro texto conjunto aqui no JOTA.

A ideia, que de forma despretensiosa começou com o intuito de tecer comentários dos casos tributários julgados pelo Supremo Tribunal Federal, parece ter sido bem recebida e, um ano depois, consolidou-se nessa coluna Constituição & Tributação. E, se isso é verdade, há personagens a quem devemos agradecer: vocês, nossos leitores! Um ano depois, aqui estamos: sigamos a caminhar e quiçá o sistema tributário brasileiro acompanhe-nos a todos.

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1 SCAFF, Fernando Facury. A desoneração das exportações e o fundo da Lei Kandir – Análise com foco no setor mineral. In: Revista Fórum de direito financeiro e econômico: RFDFE, v. 1, n. 1, p. 39-56, maio/ago de 2012)

2 Como se tem continuamente reiterado nos textos desta coluna, considera-se como pano de fundo da controvérsia a situação atual do modelo federativo brasileiro, marcado pela forte presença de tributos não partilháveis instituídos exclusivamente pela União, como instrumento preferencial de incremento das receitas federais e elemento de distorção do quadro federativo desenhado pelo constituinte de 1988.

3 “Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios. § 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.”

4 O excerto foi extraído da página 37 do relatório.

5 O montante de nove bilhões de reais foi fixado exclusivamente em função das estimativas de arrecadação com a elevação da alíquota mínima do IE sobre os recursos minerais, somadas às realocações de recursos públicos em função da substituição dos repasses atuais pela regra fixa proposta

6 O relatório está disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=345068ACA919356F2620F7AEB0C98AC0.proposicoesWebExterno1?codteor=1623808&filename=Tramitacao-PLP+221/1998.

7 Como expressamente menciona o senador Wellington Fagundes no relatório da Comissão Mista: “A lição a ser extraída do caso do FPE é que critérios de apuração e repartição das perdas decorrentes da desoneração do ICMS que não sejam viáveis politicamente não prosperarão. A situação requer uma coalizão capaz tanto de aprovar um novo marco legal, como de derrubar um eventual veto presidencial, parcial ou total. Em ambos os casos, trata-se de obter a maioria absoluta dos votos nas duas Casas do Congresso Nacional. Ademais, é preciso que a proposta seja robusta jurídica e financeiramente, para evitar contestações, o que retardaria a resolução do problema.” (p. 28).

8 Via de regra, o STF tem aplicado como termo inicial para produção de efeitos do acórdão a data da publicação da ata de julgamento, independentemente da data da publicação do acórdão. Nesse sentido: ADI 3.609, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/10/14; Rcl 6.999, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 07/11/13.

9 Em 7/11/2017, a AGU protocolou pedido de desarquivamento dos autos e prorrogação do prazo para cumprimento da determinação, que se encerraria em 2/12/17, por mais 24 meses; ou, subsidiariamente, que seja procedida uma nova contagem de prazo, a partir da data da publicação do acórdão, 18/08/17. O Estado do Pará (autor da ação), contudo, defende a impossibilidade de recontagem ou prorrogação do prazo dado o trânsito em julgado do acórdão. O pedido da AGU ainda não foi apreciado pelo STF.

Um ano depois

O prazo de 12 meses ao Congresso para edição de uma lei complementar exigida pelo art 91 do ADCT