Opinião e Análise

Vinicius Marques de Carvalho

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é frequentemente instado a decidir sobre condutas em que a identificação de efeitos anticoncorrenciais depende de análise de sua legalidade perante legislação que não é a Lei da Concorrência (Lei nº 12.529/2011). Um exemplo recente foi a representação <a href="http://www.cade.gov.br/noticias/superintendencia-geral-do-cade-instaura-processo-administrativo-contra-o-instituto-aco-brasil">movida</a> contra o Instituto Aço Brasil (IABr) pela Associação Brasileira das Empresas Importadoras e Fabricantes de Aço (Abrifa). A Abrifa alegou que o IABr teria ajuizado abusivamente ações judiciais arguindo inconformidade de mercadorias importadas com normas técnicas. As ações seriam ilegais, segundo a Abrifa, porque o IABr usaria informações falsas ou imprecisas. Embora o caso tenha sido concluído com a assinatura de um Termo de Compromisso de Cessação (TCC), qualquer decisão de mérito dependeria de uma manifestação também de mérito sobre as ações judiciais movidas pelo IABr.
Esse e outros tantos exemplos da experiência diária do Cade motivam a pergunta: qual a natureza de condutas que o Cade já analisou e tem competência para analisar? A resposta de manual é a de que ele tem competência para atuar nas infrações da ordem econômica, conforme previsão da Lei nº 12.529/2011. Além disso, o próprio órgão restringiria sua competência. Como <a href="http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica">informa</a> em seu site, o Conselho não se manifestaria sobre condutas que devem ser apuradas por outros órgãos, ainda que elas tenham efeitos concorrenciais: “[a lei de proteção e defesa da concorrência] não se pode prestar a corrigir distorções isoladas decorrentes de atos constituídos à beira da legalidade que, acaso legítimos, preservariam o ambiente concorrencial, e cuja licitude deva ser apurada em esfera distinta da dos órgãos antitruste”. O Cade inclui entre as condutas que não seriam analisadas por ele a sonegação fiscal, a inobservância de obrigações trabalhistas, o desrespeito às regras que disciplinam o exercício da atividade econômica, entre outras.
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Contudo, na prática, a autarquia já se manifestou sobre o mérito de condutas cuja licitude também deveria ser “apurada em esfera distinta da dos órgãos antitruste”. Dois casos exemplificam decisões dessa natureza. Em 2015, o Tribunal <a href="http://www.cade.gov.br/noticias/eli-lilly-e-multada-em-r-36-6-milhoes-por-abuso-de-direito-de-peticao">condenou</a> por votação unânime as empresas Eli Lilly do Brasil Ltda e Eli Lilly ad Company por abuso do direito de petição com efeitos lesivos à concorrência. No caso, o Cade analisou o mérito do direito de propriedade industrial das empresas para concluir sobre um possível ilícito concorrencial, por meio do estudo individual de ações judiciais propostas e da identificação de omissão de informações relevantes sobre o escopo do pedido de patente e sobre o trâmite do processo perante o Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI).
O segundo caso aconteceu em 2010, quando o Cade também <a href="http://www.conjur.com.br/2010-mar-16/cade-julga-primeiro-sham-litigation-ordem-economica-pais">condenou</a> de modo unânime a empresa Box 3 por prática de litigância predatória ou fraudulenta. Aqui, o órgão se manifestou sobre as condições e os efeitos jurídicos de um registro de direito autoral perante a Biblioteca Nacional de Cultura. Adotando a premissa de que “um gênero televisivo não pode ser apropriado, em razão da própria legislação autoral” - uma afirmação sobre o mérito da proteção jurídica abrangida pelo direito autoral - o tribunal analisou nove ações propostas pela empresa condenada, concluindo que elas constituíam litigância predatória com efeitos prejudiciais à livre concorrência. Novamente, embora o abuso pudesse ser avaliado pelo Judiciário, o Cade decidiu sobre tais condutas.
Ou seja, o Conselho tem concluído pela prática de ilícitos concorrenciais a partir da avaliação de mérito de condutas cuja licitude depende da análise da sua legalidade perante outras legislações, as quais não se restringem à Lei 12.529/2011. Aceita essa premissa, a questão que se coloca é saber quando e onde o Cade vai estabelecer o limite de suas decisões sobre condutas não imediatamente concorrenciais. Em outras palavras, por que o órgão estaria disposto a julgar condutas envolvendo abusos de direito de petição, de direito de propriedade industrial e até mesmo sobre normas relativas à padronização de produtos, mas não estaria disposto a decidir sobre condutas que envolvam desrespeito às leis ambientais ou sonegação fiscal, que também podem ter efeito anticompetitivo?
Não se trata de defender que o Cade deva passar a analisar e julgar todo ilícito que possa vir a ter impacto concorrencial. Isso provavelmente faria com que o órgão desperdiçasse grande parte do seu tempo e de seus poucos recursos com discussões de relevância mínima. Ainda assim, é salutar perguntar se casos mais graves de ilícitos não concorrenciais que gerem efeitos anticompetitivos significativos não deveriam ser analisados pelo órgão, sem seu arquivamento a priori.
Algumas práticas tributárias, como sonegação fiscal, por exemplo, parecem ter um efeito competitivo que não poderia ser completamente desprezado por um órgão antitruste.
Internacionalmente, o tema das práticas tributárias e concorrência tem ganho destaque, embora as decisões mais recentes advindas da União Europeia estejam relacionadas às regras europeias de auxílios estatais (state aid) e seu impacto na concorrência e, portanto, não sejam aplicáveis diretamente ao contexto brasileiro. Nesse sentido, cabe lembrar que a Comissão Europeia <a href="http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2923_en.htm">entendeu</a> que o governo irlandês beneficiou ilegalmente a Apple via regulações tributárias (“tax rulings”) que só seriam aplicadas a essa empresa e a nenhuma outra, entre aquelas submetidas a regime jurídico idêntico e que forneciam os mesmos produtos. A Comissão <a href="http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5880_en.htm">chegou</a> a entendimento semelhante na análise dos casos da Fiat em Luxemburgo e do Starbucks na Holanda.
No Brasil, o próprio Cade já teria reconhecido por votação unânime o impacto significativo que práticas tributárias têm na concorrência e sua competência para se manifestar sobre o tema. Na resposta à Consulta nº 38/1999, de relatoria do Conselheiro Marcelo Calliari, o Conselho admitiu o impacto anticompetitivo da chamada “guerra fiscal” e decidiu que, dentro do seu âmbito de competência, estaria disposto a julgar casos sobre o tema.
Apesar dessa decisão da década de 1990, o Conselho nunca analisou em concreto práticas tributárias que possam afetar a concorrência. Isso não significa que o órgão não tenha oportunidade de se manifestar sobre o tema no futuro. Em um caso no qual determinadas práticas tributárias, como sonegação fiscal de modo sistemático, possam efetivamente ter contribuído para que uma empresa tenha vantagens em relação a outras do mesmo setor, é de se questionar se o órgão antitruste deve avaliar efeitos prejudiciais à livre concorrência.

Entrada do Cade

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JOTA

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