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João Florêncio de Salles Gomes Junior

Vivemos momentos difíceis para o direito de defesa. O número avassalador de crimes violentos e a revelação da corrupção sistêmica presente nos mais altos escalões da República acabam por gerar, no Brasil, uma compreensível demanda social por punição que, no entanto, se mal direcionada, pode comprometer seriamente o equilíbrio das partes, fundamental à administração da Justiça.
É nesse contexto que podem ser vistas, diariamente, frequentes violações aos direitos dos acusados, notadamente no campo do direito processual penal. Limitação ilegal de acesso ao conteúdo dos autos de investigação criminal, denúncias genéricas (quando não ineptas), colheita das provas sem a observância das formalidades legais, absoluta insuficiência na motivação de decisões da mais alta gravidade e limitação irrazoável ao seguimento dos recursos especiais e extraordinários, são apenas algumas das faces mais visíveis desse fenômeno de decadência de nossa respeitada e tradicional Justiça Criminal, agora imbuída da subalterna missão de combate ao crime, em que pesem, sempre, os esforços de muitos dos seus Juízes para a preservação daquilo que sempre será a sua essência e missão: a realização da Justiça, pelo ponderado equilíbrio dos seus julgamentos, inteiramente voltados à imparcial aplicação da Lei.
Mas não só no campo do direito processual penal se dão as violações e agressão ao direito de defesa. Também no campo do direito penal tais violações podem ocorrer, de formas mais sutis e, portanto, mais perigosas.
Exemplo disso se dá com o tratamento da questão da (des)necessidade de apreensão e  perícia para a afirmação da arma de fogo usada para a prática de crime de roubo impediria o aumento de pena previsto no artigo 157, § 2o, I, do Código Penal.
Como se sabe, em julgamento realizado em 07 de maio de 2013, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Quinta Turma, afastar alegação defensiva de que a ausência de apreensão e perícia da arma de fogo usada para a prática de crime de roubo impediria o aumento de pena previsto no artigo 157, § 2o, I, do Código Penal na medida em que, diante da ausência de tais providências, nada impediria que se tratasse, no caso concreto, de simulacro de arma ou mesmo de arma ineficaz (HC n. 225.791/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard – Desembargadora convocada do TJ/SE, Quinta Turma).
Nesta oportunidade, afirmou o tribunal que “reconhecida a existência de arma de fogo no contexto do roubo e identificado o paciente como um dos roubadores, não há como se afastar a causa de aumento em questão”, sobretudo quando comprovada tal circunstância por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou de testemunhas.
Asseverou-se, ainda, em citação de importante precedente do próprio tribunal, que  “a exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só – desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela – instrumento capaz de qualificar o crime de roubo”, bem como que “cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão” (EREsp 961.863/RS, Rel p/ Acórdão Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, DJe 6/4/2011).
No mesmo sentido caminhou a orientação jurisprudencial do próprio Supremo Tribunal Federal (HC n. 92.871/SP, HC n. 96.099/RS, HC n. 103.406/RJ, HC n. 104.984/RS). A prática não tem sido outra nas centenas de varas criminais espalhadas pelo Brasil.
Com tal entendimento, no entanto, deixou-se de lado, naquilo que comum às duas questões, consolidada orientação jurisprudencial que, amparada na mais autorizada doutrina, levou ao cancelamento do enunciado n. 174 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (que admitia o aumento da pena no crime de roubo praticado com o emprego de arma de brinquedo) sob o fundamento de que a inexistência de potencialidade lesiva do artefato de brinquedo impede sua caracterização como arma e, justamente por ausente o necessário perigo à integridade física da vítima, deve levar ao não reconhecimento da majorante, ora em questão, prevista no artigo 157, § 2o, I, do Código Penal (REsp 213.154/SP).
Contrariaram-se, também, diversos julgados do próprio Superior Tribunal Justiça que afirmam a necessidade de apreensão da arma com a posterior realização de perícia para a aplicação do aumento de pena (AgRg no REsp 1.069.932 – Rel. Og Fernandes, DJe 2/8/2010; HC n. 126.108 – Rel. Maria Thereza de Assis Moura), bem como precedente do Supremo Tribunal Federal no qual se declara expressamente que a aplicação da causa de aumento de pena em questão pressupõe a potencialidade lesiva da arma de fogo, que somente pode ser comprovada através do exame pericial (HC n. 96.865 – Rel. Eros Grau, 2a. Turma, DJe 7/8/2009).
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Assim, embora sempre se possa ver com alguma naturalidade a alteração da orientação jurisprudencial, claramente decorrente, no caso concreto, daquele criticável processo de expansão do direito penal, bem descrito pelo sempre preciso Professor Jesús María Silva Sánchez e em tudo ligado a fatores como a configuração de uma sociedade de “sujeitos passivos”, a identificação da maioria com a vitima do delito e o descrédito das instâncias de proteção (cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. A Expansão do Direito Penal. São Paulo: RT, 2002), não se deve deixar de destacar que a inflexão no entendimento de nossos tribunais superiores sobre a questão merece melhor reflexão, pois parece haver um claro retrocesso no processo histórico de afirmação do princípio da lesividade, próprio de um direito penal democrático.
Com efeito, a afirmação da exclusiva proteção de bens jurídicos pelo direito penal deve ser vista como das mais importantes conquistas do processo histórico de configuração de um direito penal do Estado Democrático de Direito. É através da limitação da incriminação aos atos que concretamente afetem os bens jurídicos protegidos pela norma penal que se pode evitar a indevida punição de pensamentos, ações, condições ou estados existenciais (v. BATISTA, Nilo, Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, 10ª ed., Rio de Janeiro, Revan, 2005). Em outras palavras, é a exigência de tutela do bem jurídico para a incriminação que evita a indevida utilização do direito penal para a punição daquilo que não deve exceder o âmbito da moral.
Sob o ângulo da proporcionalidade, ademais, é através da referida exigência de lesividade que se pode evitar a mesma pena para ações que, em termos de resultado tem significados absolutamente distintos (v. por todos GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal. São Paulo: RT, 2003).
A correta compreensão estrutural do delito corrobora a necessidade de lesividade para a formação dos elementos típicos relacionados ao resultado. Assim, se, como bem destaca Miguel Reale Júnior, “a antijuridicidade não é algo que se acrescenta ao fato através de um juízo de valor”, e se “a ação ao se realizar já é antijurídica, por se efetuar em contraposição aos valores impostos pelo Direito”, não se pode conceber que possa ser considerado crime, pensamento ou ação à qual falte, no plano concreto, o caráter potencialmente lesivo aos bens da vida, que lhe empresta o próprio sentido (Reale Junior, Miguel, Teoria do Delito, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 86).
Dessa maneira, não é por acaso que, ao deixar de lado postulados tão caros ao direito penal o não tão novo, mas sempre surpreendente, posicionamento jurisprudencial, deixe em aberto importantes questões.
Como bem questionado no voto vencido da Ministra Maria Thereza Assis de Moura, sem a apreensão, como seria possível dizer que a arma do paciente não era de brinquedo ou se encontrava desmuniciada? Sem a perícia, como seria possível dizer que a arma do paciente não estava danificada? (EREsp 961.863/RS, Rel p/ Acórdão Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, DJe 6/4/2011). É justamente aqui que se dá a flagrante violação ao direito de defesa do acusado que, não custa lembrar uma ideia quase em desuso, sempre pode ser inocente da acusação que lhe é formulada. Ao se inverter o ônus da prova e exigir prova impossível de réu presumidamente inocente, cria-se armadilha processual de todo incompatível coma dignidade da Justiça.
Em outras palavras, se a própria regulamentação legal diz que arma de fogo é a “arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara” como é possível afirmar a própria natureza de “arma de fogo” do utensílio utilizado sem a aferição pericial do artefato e da efetiva possibilidade de disparo? É nesse ponto que se desnuda por completo a inaceitável violação do direito de defesa: como impor ao réu a odiosa prova negativa quando a prova dos elementos constitutivos do tipo penal é, sem qualquer dúvida da acusação? Pela mera afirmação testemunhal, de todo imprestável à prova dos crimes que deixam vestígios?
São essas questões que permanecem sem resposta e a absoluta impossibilidade de resposta a tais questões, sob as premissas postas no presente julgado, bem demonstra, com todo o respeito, o seu desacerto.
Crê-se que a resposta a tais questões está intimamente ligada à correta compreensão da questão do bem jurídico protegido pela norma penal, de forma que, mantida a interpretação ora em apreço não é possível sair do labirinto em que se encontra o juiz. É preciso retroceder para depois avançar. Somente à volta aos postulados que serviram de fundamento ao cancelamento da súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça. O melhor controle dos crimes patrimoniais violentos, justamente reclamados por nossa sociedade, não deverá prescindir da manutenção de um sistema penal racional, o que somente poderá ser feito pela volta à afirmação da objetividade contida na análise do bem jurídico protegido.
Mais do que isso, crê-se que a resposta a tais questões passe por um retorno às mais clássicas concepções do papel do réu e de sua defesa no processo penal, com a intransigente defesa de sua presunção de inocência e da correspondente atribuição de ônus probatório à acusação no que diz respeito à comprovação da existência de todos os elementos do tipo penal. Foi a lenta destilação de tais ensinamentos dos velhos professores que permitiram a criação de um sistema e de uma cultura jurídica de proteção ao réu como meio de prevenção do terrível erro judiciário. Nunca foi tão revolucionário ser reacionário.

Outstretched arm with a gun. Black shadow on wooden background.

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JOTA

Nunca foi tão revolucionário ser reacionário

Direito Penal e Direito de Defesa

Nunca foi tão revolucionário ser reacionário