Coluna da ABDE

O direito contra o consumidor (parte I)

Uma introdução à análise econômica do Direito do Consumidor
Bruno Bodart
Pixabay
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As infindáveis discussões sobre o conceito e objeto do Direito não excluem uma característica intrínseca a qualquer sistema jurídico: seu escopo é direcionar o comportamento dos indivíduos no meio social, por meio de sanções, em prol de determinados objetivos considerados relevantes. A teoria jurídica isoladamente, contudo, é insuficiente para apurar, de forma adequada, o regular alcance desse escopo, além de falhar na identificação de eventuais custos colaterais impostos pela norma. Para tanto, são necessárias ferramentas que permitam ao estudioso realizar predições, baseadas na análise empírica do comportamento humano, considerada a interação com outros indivíduos. Este é o papel da Economia: uma vez eleito o escopo pelas vias do Direito, aquela ciência proporcionará recursos para demonstrar a eficiência ou não do meio escolhido, propor alternativas e estimar custos. Como fator de influência da conduta humana, o direito muitas vezes funciona como uma bússola quebrada: conduz a sociedade a resultados diametralmente opostos ao pretendido; gera benefícios concentrados em troca de prejuízos dispersos; elege protegidos que, na prática, acabam por ser fragilizados etc. Uma vez demonstrado o “mau-funcionamento” da norma jurídica por meio das lentes de outras áreas do conhecimento, põe-se a questão se ela, ainda assim, é justa ou compatível com o ordenamento jurídico.

O Direito do Consumidor, especialmente no Brasil, é um ambiente farto em regras disfuncionais, o que se deve, em grande parte, ao fato de ser dominado pela retórica sem análise empírica ou raciocínio econômico, no que diz respeito a parte substancial dos seus intérpretes e aplicadores. Uma decisão de outubro de 2015 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode ser tomada como exemplo.

Decidiu a Corte que a concessão de desconto para pagamento em dinheiro ou cheque e a cobrança de preço diferente a clientes com cartão de crédito pelo mesmo produto ou serviço constitui prática abusiva[1]. O fundamento para a decisão foi o art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, que qualifica como práticas abusivas “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva” e “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”. O acórdão, imbuído da legítima intenção de proteção do consumidor, na realidade cria um benefício para alguns consumidores cujos custos serão suportados por todos os outros. Afinal, se as operadoras de cartão de crédito cobram um percentual sobre a transação, é natural que ele seja embutido no preço. Com a vedação ao repasse dessa taxa apenas aos usuários de cartão de crédito, o efeito esperado, naturalmente, é que todos os clientes sejam onerados. Nesse cenário, os maiores prejudicados certamente são os mais pobres: quatro em cada dez brasileiros não têm conta bancária[2], e, por isso, têm dificuldade de acesso ao crédito. Ao tirar o dinheiro debaixo do colchão para comprar o produto desejado, esse brasileiro desfavorecido terá também de desembolsar um valor para custear o uso do cartão de crédito por outros consumidores mais bem aquinhoados. A lei e o Judiciário não fizeram sumir a conta – apenas a repassaram para quem possui menos recursos para reclamar por pagá-la. Para reverter essa situação, foi editada a Medida Provisória nº 764/2016, que autoriza “a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público, em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado”.

Assim como o precedente do STJ, diversas outras medidas do sistema jurídico de proteção ao consumidor, quando analisadas sob a perspectiva econômica, resultam em uma realidade prática que dificilmente pode ser aceita como justa. O equívoco nasce das próprias premissas do Direito do Consumidor, que, no direito pátrio, compreende a lei como invariavelmente necessária para impedir um inevitável cenário de abuso sistemático dos consumidores, vulneráveis, pelos fornecedores, os quais se aproveitariam de sua situação de vantagem econômica, social, informacional ou de outro tipo. Assume-se um cenário fático preditivo a partir de mera retórica, sem o apuro científico adequado e necessário.

Todavia, uma postura que compreende o fornecedor como “vilão” certamente falha em perceber como a sociedade é composta e quais arranjos são necessários para o desenvolvimento conjunto de cada um dos que a compõem. Afinal, 58,1% (cinquenta e oito inteiros e um décimo por cento) dos empreendedores brasileiros têm rendimento familiar de até 3 (três) salários mínimos, 61% (sessenta e um por cento) são negros e pardos, e 30,6% (trinta inteiros e seis décimos por cento) não têm educação formal ou têm apenas o primeiro grau incompleto.[3] Pequenos negócios empresariais constituem nada menos que 98,1% (noventa e oito inteiros e um décimo por cento) do universo de empresas no Brasil, respondendo por 43,5% (quarenta e três inteiros e meio por cento) dos empregos do país.[4] Regras não podem ser formuladas apenas para grandes redes e lojistas de Shopping Centers de bairros nobres. Entretanto, mesmo considerando os fornecedores do topo da pirâmide, tem-se que muitos deles são sociedades abertas, cujos acionistas incluem fundos de pensão, companhias seguradoras e fundos de investimento de cidadãos comuns, além de sustentarem empregos de inúmeras pessoas. Não há nenhuma razão para que estes mereçam menor preocupação do legislador que os consumidores.[5]

E não é só. Ao experimentar maiores custos com o cumprimento das determinações legais, o fornecedor repassará, em alguma medida, aquele valor aos seus clientes. Dessa maneira, apenas haverá “benefício líquido” aos consumidores se, mesmo após o pagamento de preços mais altos, a regra for capaz de melhorar a situação deles como um todo.[6] O que ainda assim é problemático, já que alguns não poderão arcar com os preços mais altos, enquanto outros tantos que possam pagar prefeririam preços reduzidos.

O Direito do Consumidor, desse modo, atua em um sensível campo de tensão entre proteção legal e aumento de preços aos consumidores. Partindo da premissa de que regras obrigatórias pró-consumidor podem ser benéficas à sociedade, é relevante identificar em quais casos elas aproveitam apenas a um grupo ou mesmo a ninguém, enquanto causam prejuízos a muitos.

Nesta sequência de breves artigos, pretende-se avaliar algumas técnicas de proteção ao consumidor cuja aplicação gera problemas normalmente desconsiderados e pensar em novas propostas para o alcance de resultados que, indo além das boas intenções, efetivamente aumentem o bem-estar da sociedade em geral. O próximo texto analisará, sob o raciocínio econômico, o dirigismo contratual característico do Código de Defesa do Consumidor.

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[1] STJ, REsp 1479039/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 16/10/2015.
[2] Fonte: Fecomércio/RJ. Disponível em <http://www.fecomercio-rj.org.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?infoid=13645&tpl=printerview&sid=86>.
[3] Global Entrepreneurship Monitor. “Empreendedorismo no Brasil: 2015”. IBQP, Sebrae e FGV. p. 48.
[4] Sebrae, “A evolução das microempresas e empresas de pequeno porte 2009 a 2012 – Brasil”. Junho/2014. 
[5] CRASWELL, Richard. “Passing on the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships”. In: 43 Stanford Law Review 361, 365-77, 385, 391-97 (1991).
[6] CRASWELL, Richard. Op. cit.

Bruno Bodart - Bacharel e mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Cursou análise econômica do Direito pela Universidade de Chicago (EUA). Juiz de Direito (TJRJ). Professor convidado da pós graduação da FGV. Professor da Emerj e da Emarf. Diretor da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).

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