Bruno Polonio Renzetti

A Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica recomendou, em Nota Técnica divulgada no fim de abril, a condenação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) pela prática de sham litigation em processo administrativo que investiga supostas condutas anticoncorrenciais unilaterais empreendidas pela empresa nos mercados nacionais de encomendas expressas e de cartas, cartões-postais e correspondência agrupada.
Mas o que exatamente é o sham litigation?
Em poucas linhas: o sham litigation é o abuso de direito de petição com fins anticoncorrenciais, configurando conduta atentatória ao ambiente concorrencial. O termo pode ser traduzido como “litigância predatória” e se configura quando agentes econômicos lançam mão de ações judiciais e/ou administrativas para prejudicar seus concorrentes.
O sham litigation teve sua construção legal na Suprema Corte Americana, a partir de dois casos paradigmáticos: Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freight Inc. e United Mine Workers of America v. Pennington.
Nesses casos, a Suprema Corte considerou que o ordenamento antitruste não proibia associação entre dois ou mais agentes para convencer o Legislativo e/ou Executivo para tomarem medidas com eventuais efeitos de diminuição da competição. Seria uma proteção ao direito constitucional de petição aos órgãos do governo. Estabeleceu-se, assim, a Doutrina Noerr-Pennington: imunidade antitruste ao direito de petição.
Essa imunidade, todavia, passou a ser questionada em casos posteriores. No caso California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited, os juízes da Suprema Corte analisaram o manejo de petições ao Judiciário como possível ilítico concorrencial. A Corte entendeu que o uso repetitivo de ações sem fundamentos, iniciadas independentes dos méritos, pode configurar ilícito concorrencial, na medida em que prejudica o acesso dos concorrentes aos tribunais e órgãos decisórios do governo.
Mesmo assim, ainda restava muita confusão na Suprema Corte sobre como o sham litigation é caracterizado. No caso Professional Real Estate Investor (PRE)  v. Columbia Pictures, a Corte estabeleceu dois critérios para se configurar sham litigation no caso concreto: primeiro, de maneira objetiva; a ação levada ao Judiciário deve ser objetivamente sem fundamentos, de forma que nenhum litigante poderia esperar que se obtivesse sucesso com ela; segundo, a partir do ponto de vista subjetivo, configura-se sham quando houver evidências que tal ação, sem objetivos, foi iniciada com o objetivo de causar prejuízos aos negócios de um concorrente no mercado.
No Brasil, o CADE já se deparou com a questão em oportunidades anteriores. A primeira menção expressa à teoria do sham litigation foi no Caso Baterias Moura, no qual concorrentes contestavam junto à Anatel a conformidade dos produtos comercializados pelo Grupo Moura. O Conselheiro-Relator, Ricardo Villas Boas Cueva, entendeu que não houve nenhuma conduta abusiva por parte das representadas, pois agiram em seu legítimo interesse em obter informações de autoridade pública. A própria Anatel reconheceu a procedência de algumas questões suscitadas.
Em que pese não ter restado reconhecida a prática do sham litigation no caso concreto, o voto do Conselheiro Cueva teve grande importância para o desenvolvimento da matéria no âmbito do CADE ao tentar estabelecer as primeiras balizas do direito brasileiro para caracterizar o abuso de direito de petição como ilícito concorrencial, não somente transplantando o entendimento estrangeiro.
A primeira condenação de uma empresa por sham litigation pelo Tribunal do CADE se deu no Caso ShopTour. Segundo a representação, a Box 3 Vídeo e Publicidade manejava diversas ações judiciais com pedidos liminares com a intenção de retirar do ar programas de suas concorrentes, alegando que teria os direitos autorais sobre o formato do programa. A SDE entendeu que não havia infração econômica, mas esse entendimento não foi acolhido pelo Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, relator do caso. Carvalho entendeu que a mera existência dos processos beneficiou, ilicitamente, a Box 3 – isto é, a empresa se beneficiou pelo meio, e não pelos resultados. Para o Conselheiro-Relator, a representada não agiu com boa-fé processual necessária, pois suas ações não possuíam a mínima base jurídica – era um objective baseless claim. Assim, o CADE condenou a Box 3 nos termos dos arts. 20 e 21, IV e v, da Lei n. 8.884/94.
No caso dos Correios, a Superintendência analisou dois conjuntos de ações judiciais: um primeiro formado por demandas individuais com temas distintos, que aparentemente não teriam fundamento e outro conjunto formado por uma série de processos que tratam sobre um mesmo tema, contendo ao todo quatro temas que foram versados nas repetidas ações: entrega de cartões magnéticos e talões de cheque; licitação para contratação de motofrete, leitura de hidrômetro/medidor e emissão imediata de conta água e luz; e, entrega de cobranças tributárias. Esses temas totalizaram 281 processos movidos pela ECT.
A SG afastou a acusão de sham litigation sobre os dois primeiros temas, pois, após analisar os processos, verificou-se que a ECT vinha conseguindo vitórias na maioria dos casos: 78% de taxa de sucesso nas ações sobre cartões magnéticos e talões de cheque e 57% nas ações sobre licitação para contratação de motofrete.
O cenário foi outro em relação aos temas de aferição de consumo de luz/gás e entrega de cobrança tributária por meios próprios: neste tema, a ECT sucumbiu em 77% dos casos, enquanto naquele este índice foi de 85%. Além disso, em mais de 95% dos casos em ambos os temas houve o manejo de pedidos antecipatórios de tutela.
A Superintendência-Geral arguiu que essa litigância traz custos diretos e indiretos para as concorrentes. No primeiro caso, trata-se de impor custos relativos ao fato de litigar, como as custas judiciais e honorários advocatícios. Os custos indiretos por sua vez, são causados de forma colateral, principalmente pelos danos à reputação do réu, insegurança jurídica e eventual investimentos afetados pela existência das ações.
Frente a estes indícios que a ECT estaria adotando estratégia de litigância abusiva anticompetitiva, a SG concluiu e sugeriu a condenação da Representada nos termos do art. 36, incisos I e IV.
Com este posicionamento da SG, identifica-se, mais uma vez, que o CADE entende sim que o abuso de direito de petição pode ser considerado um ilícito concorrencial, ainda que não esteja expresso no elenco do art. 36 da Lei n. 12.529/2011. Vale ressaltar que o CADE não opera simples transplante para o direito brasileiro da doutrina americana sobre o tema do sham litigation. Ele a utiliza sim como paradigma de análise, mas observando as particularidades do ordenamento antitruste brasileiro. O sham litigation não é infração facilmente identificável, de forma que o extenso trabalho da SG para analisar as diversas ações é louvável e representa o estado da arte do direito concorrencial no Brasil.

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SG-Cade recomenda condenação da ECT por sham litigation

Mas do que estamos falando?