Eduardo Caminati Anders

Guilherme Teno Castilho Misale

Programa de Compliance, eis uma pauta contemporânea na agenda do empresariado brasileiro. Elementos como perfil da empresa, setor(es) de atuação, particularidades do mercado, relacionamento com agentes públicos etc., devem ser considerados quando da análise da matriz de riscos para a estruturação de um Programa de Compliance robusto. Por conta da visão multifocal, um Programa de Compliance efetivo não se limita a uma única zona de preocupação. Um eixo normativo integrado deve balizar a formatação de um programa dessa natureza, com diretrizes específicas para endereçar diferentes tipos de risco inerentes à atuação corporativa, numa espécie de autorregulação privada.
O comprometimento genuíno da alta direção às políticas do programa é a pedra angular para consolidar o êxito das diretrizes que o programa encerra. A alta cúpula deve disseminar na prática, por meio de exemplos concretos, os preceitos da ética e integridade corporativa, de sorte a permear a mentalidade do compliance por toda a corporação. Novos instrumentos de estímulo ao compliance vêm sendo articulados, como, por exemplo, atrelar a bonificação não apenas a metas, mas também, e sobretudo, ao atendimento satisfatório de treinamentos, com demonstração de resultados. Há uma interessante imbricação entre direito e economia nesse tipo de iniciativa.
Quando se discute compliance, transparência é vetor fulcral e um forte antídoto contra atividades suspeitas, não devendo haver barreiras para a fiscalização interna (e externa, inclusive). Quando oportunas, reformas estruturais na empresa infratora – e no próprio mercado – devem ser proporcionalmente cogitadas para oxigenar a cultura e o ambiente corporativo eventualmente contaminado pelas infrações.
Sob essa moldura geral, ao jogar luz para a arena antitruste o momento não poderia ser mais apropriado. Com a publicação do Guia de Programas de Compliance Concorrencial pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) no começo de 2016 e o encorajamento para iniciativas dessa ordem, para além de contribuir com a propagação da cultura de defesa da concorrência, cuja apreensão pela sociedade sinaliza avanços perenes – e esse resultado é salutar para uma economia marcada por um passado de forte intervencionismo e fechamento de mercado –, depreende-se um mecanismo relevante para contribuir, sobretudo, com estratégias de combate a condutas anticompetitivas, em fina sintonia com discussões espraiadas nas jurisdições estrangeiras, articulando regulação tradicional e autorregulação privada.
Há um sem número de benefícios atrelados à viabilização de um Programa de Compliance Concorrencial efetivo. Sintetiza-se, por exemplo, com a prevenção de riscos, que, por reflexo, minimiza as chances de penalidades legais (tanto da empresa quanto de seus indivíduos, incluindo, destes últimos, a exposição criminal, considerando o ilícito de cartel), e claramente reduz custos não desprezíveis de processos de defesa (que não raro se prolongam). Nessa linha, há mais concretude para identificação de contingências, seja interna ou externa corporis, que, por sua vez, alavanca a conscientização dos colaboradores da empresa sobre a defesa da concorrência. 
Assim, oportuniza-se uma escalada na reputação do agente: além de impulsionar a tessitura de valores, uma atuação orientada pela governança responsiva atrai investimentos e gera externalidades positivas, estimulando que as contrapartes se espelhem em uma atuação em prol da competição justa e equilibrada. A força do exemplo funciona como um screening positivo, atestando, em termos gerais, o comprometimento com a responsabilidade corporativa no que tange ao vértice concorrencial.
Sob a diretriz do Programa de Compliance, três eixos são centrais: preventivo, proativo e de advocacia da concorrência (advocacy). O eixo preventivo é o mais tradicional, essencialmente voltado para a profilaxia, ou seja, evitar a punição pelo ilícito antitruste propriamente. O eixo proativo traduz-se em uma miríade de ações, com o acionamento de diretrizes concorrenciais ao longo da cadeia produtiva como forma de auxiliar na redução de custos. Essa agenda instrumentaliza ações que, em princípio, podem dar azo à celebração de leniência e acordos com a autoridade, colaborando para a dissuasão. O eixo de advocacy (privado) reverbera-se pelo acompanhamento contínuo do evolver normativo e engajamento em debates e consultas visando à propositura de medidas em favor do mercado.
Soaria falacioso, senão pretensioso, atribuir ao Programa de Compliance o predicado de panaceia universal. Longe disso: no âmago está-se lidando com comportamentos humanos e, como tal, com idiossincrasias e convicções das mais diversas, de sorte que a reação a estímulos está longe de ser uniforme e previsível. Daí que a calibração aos incentivos é a peça chave.
No cenário atual, denota-se uma ambientação público-privada que demanda um revisitar do padrão de relacionamento de outrora. É primordial que se principie pelo compliance no diálogo e no ritmar das tratativas, sob os vetores da transparência, ética e integridade, engendrando segurança e confiança mútua entre regulador e regulado. O benefício dessa estrutura é cíclico e inegável e o Programa de Compliance Concorrencial pode auxiliar nessa conformação. Isto é, deve prevalecer uma rede complementar entre enforcement e compliance, que é positiva para ambos os lados, evitando-se uma eventual relação de predação.
Não bastasse a pletora de vantagens ínsitas ao Programa de Compliance Concorrencial, sob o viés do regulador tem-se que o CADE poderá vislumbrar nesse mecanismo a boa-fé da empresa que o estruturou, ou interpretá-lo como um meio para reduzir os efeitos econômicos negativos da conduta anticompetitiva no mercado; daí que, a valer a circunstância concreta, considerá-lo como uma atenuante quando da dosimetria da pena na hipótese de eventual condenação. Sem prejuízo, no caso de acordo (Termo de Compromisso de Cessação), a autoridade poderá avaliar tal programa como um fator para abrandar a alíquota quando do cálculo da contribuição pecuniária.
Ainda que louvável no sentido de reconhecer os esforços empresariais e fomentar a cultura da concorrência, a nosso ver, não seria esse tipo de “recompensa direta” a pautar a decisão do agente em implementar o programa. Quer-se dizer, o racional para estruturar o programa não deve ser o da recompensa pela recompensa como numa conta de chegada para (re)compensar ou contrabalançar a prática do ilícito à luz de um cálculo apriorístico, de custo/benefício do agente econômico. Esse pragmatismo não funciona aqui. Tanto assim que inserimos a recompensa pecuniária numa caixa a parte, como uma variante secundária, da ordem do a mais, haja vista um espectro de benefícios mais alargados embutidos ao Programa de Compliance. 
Objetivamente falando, nossa opinião é que, dependendo da mudança propiciada pelo programa e de efeitos materialmente demonstráveis, faz total sentido a autoridade cogitar (e conferir) a recompensa. De todo modo, o que não se discute é que o compliance – sempre – importa e deve vir em primeiro lugar, malgrado a possibilidade da recompensa.
Em suma, nossa leitura é que um Programa de Compliance Concorrencial efetivo – e nesse particular não se pode ignorar a emulação de programas artificiais do tipo “de fachada”, despido de qualquer força profilática ou aptidão proativa, que além de ser negativo para a empresa, pode ser prejudicial para a sociedade no todo – é um mecanismo crível e relevante para, no conjunto, concretizar os objetivos da lei de defesa da concorrência, mormente o combate de condutas anticompetitivas. Diante desse foco, soa-nos oportuno articular o Programa de Compliance Concorrencial no bojo dos mecanismos orientados à dissuasão dos ilícitos. O modus operandi que harmoniza compliance e enforcement solidifica a política de defesa da concorrência e enseja um internalizar mais efetivo dessa cultura na sociedade.
Para concluir, um argumento para reiterar o compliance diz respeito ao estágio socioeconômico do país. Em países emergentes faz ainda mais sentido encorajar uma raison d'être que valoriza a cultura da livre concorrência, em especial no caso brasileiro, quando se considera o passado de economia fechada, com excesso de burocratização e rígido intervencionismo na ordem econômica. Em última análise, a concorrência em si se beneficia com o espraiar de Programa de Compliance Concorrencial mediante a aderência genuína do empresariado, em uma equação atrativa e virtuosa, cujos efeitos se alastram para a coletividade como um todo. 
Daí para arrematar: o amálgama entre regulação pública e autorregulação privada faz florescer terreno fértil para a melhoria e efetividade dos mecanismos de controle corporativo. Esse resultado tende a contribuir para a diminuição de desvios e, consequentemente, a não necessidade de punição pelo regulador, poupando a movimentação do aparato investigativo, isto é, recursos públicos, que podem ser então alocados para ações prioritárias da agenda nacional.

Cade

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JOTA

Quando compliance e enforcement se encontram