Francisco Schertel Mendes

Victor Oliveira Fernandes

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<p>Em maio deste ano, diante de investigações do Departamento de Justiça Norte Americano, cinco grandes bancos de Wall Street confessaram a manipulação de taxas de câmbio em transações internacionais e foram multados em $5,6 bilhões de dólares [1]. No final de 2013, o “Escândalo Libor” já havia revelado semelhante formação de cartel entre oito grandes instituições financeiras na Europa. Na época, o crime custou aos bancos envolvidos nada menos que 1,7 bilhão de euros [2].</p>
<p>No Brasil, no último 1o de julho, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) instaurou, a partir de informações por meio de um acordo de leniência, processo administrativo em face de 15 instituições financeiras e de 30 pessoas físicas. O processo investiga a formação de cartel entre as instituições supostamente formado para se fixar preços e condições comerciais de compra e venda de moedas estrangeiras. Os bancos também teriam, entre os anos de 2007 a 2013, manipulado índices de referência dos mercados cambiais e compartilhado informações pessoais sobre clientes e estratégias de negociações.</p>
<p>Casos como esses demonstram a importância da atuação dos órgãos de defesa da concorrência no combate a práticas anticompetitivas no setor financeiro. Nesse espaço, o dinamismo dos bancos dificilmente é acompanhado pela regulação prévia de órgãos do sistema. Por serem mais distantes em relação aos agentes de mercado e possuírem expertise especifica no manejo de condutas anticompetitivas, as autoridades antitruste acabam tendo vantagem na detecção e na sanção dos ilícitos.</p>
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<p>Por esses motivos, fóruns internacionais de notável influência na definição de políticas econômicas recomendam que se privilegie a atuação das autoridades antitruste. A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), defende, por exemplo, que essas autoridades têm uma enorme vantagem sobre as agências setoriais quando se trata da repressão de condutas anticompetitivas em mercados regulados. Segundo a OCDE, “os órgãos de concorrência deveriam ter competência exclusiva em tais setores, ou ao menos reter uma competência complementar em conjunto com o ente regulador” [3]. Do mesmo modo, a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) diagnostica que a maioria dos países já reconheceu que a cooperação das autoridades antitruste com os agentes reguladores é fundamental para a defesa da ordem econômica [4].</p>
<p>Tal posicionamento também é acompanhado por parte predominante da comunidade acadêmica internacional [5], que recomenda fortemente a adoção de arranjos institucionais de competências complementares do agente regulador do sistema e da autoridade antitruste, para que esses possam, cada um a seu modo, investigar e punir os abusos de poder econômico das instituições financeiras.</p>
<p>Atualmente, tramitam no Congresso Nacional duas propostas relevantes que buscam definir de forma mais clara as funções do Cade e do Banco Central (Bacen) na defesa da concorrência no sistema financeiro nacional. Um é o Projeto de Lei no 350, de autoria do Senador Antônio Anastasia (PSDB­MG), que fixa a competência do Cade para sancionar condutas anticompetitivas no mercado financeiro, reforçando também as atribuições do Conselho para – em conjunto com o Bacen – examinar atos de concentração (como fusões e aquisições de ativos) envolvendo instituições financeiras. O outro, em estágio mais avançado do processo legislativo, é o PLP no 267/2007, que se encontra hoje para exame do plenário da Câmara dos Deputados e igualmente afirma a competência do Cade para controlar atos anticompetitivos de instituições financeiras.</p>
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<p>Em linhas gerais, as duas propostas vão ao encontro da tendência expressa nas legislações internacionais, no sentido de definir ao órgão de concorrência e à autoridade bancária central funções complementares na promoção da concorrência no setor financeiro.</p>
<p>O PLP no 267/2007, no entanto, parece ter excedido os limites constitucionais da atividade legiferante ao dispor, em seu art. 46­B, que “compete ao Banco Central do Brasil o exame dos atos de concentração e a punição das condutas lesivas à concorrência praticadas por instituições financeiras anteriormente à vigência desta Lei Complementar” [6]. Este artigo nega retroativamente a competência repressiva do Cade no setor financeiro, o que poderia ensejar a anulação de todos os processos administrativos instaurados e até os já concluídos sobre a matéria.</p>
<p>Partindo de uma leitura ampla do dispositivo, até mesmo acordos firmados pelo Cade – como o celebrado com o Banco do Brasil em 2012 que resultou no pagamento de R$ 100 (cem) milhões de reais a título de contribuição pecuniária [7] – poderiam agora ser questionados. O PLP no 267/2007, portanto, traz enorme incerteza quanto aos efeitos dos atos repressivos praticados pela autoridade antitruste no setor financeiro até hoje, o que pode, inclusive, inviabilizar a investigação atualmente promovida pelo Cade acerca do possível cartel para manipulação da taxa de câmbio.</p>
<p>Deve­-se reconhecer que a afirmação de uma competência legal apenas ex nunc do Cade viola diretamente o princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput, e inciso XXXVI da CF/88), ao prejudicar ato jurídicos perfeitos e a coisa julgada administrativa. Ademais, considerando que a atuação pretérita do Conselho sempre se baseou no mandato constitucional de repressão ao abuso de poder econômico (art. 173, § 4o, da CF/88) e nas competências instituídas nas leis de defesa da concorrência (Lei no 8.884/94 e Lei no 12.529/11), negar retroativamente o seu poder decisório significa mesmo contrastar com os imperativos constitucionais postos.</p>
<p>A riqueza dos projetos de lei que tramitam no Congresso está em reconhecer a complexidade do debate, permitindo a conjugação da expertise do Cade em matéria de  concorrência com o conhecimento específico do Bacen, que acompanha diuturnamente o setor. No entanto, a limitação temporal futura da competência do Conselho parece afrontar princípios constitucionais basilares, podendo instaurar um quadro de insegurança jurídica que só deixaria mais tormentoso o embate não superado na última década.</p>
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<p>Afora tal ponto, as propostas legislativas possuem a virtude de, num espaço democrático, enfrentar um impasse técnico de extrema relevância para ordem econômica nacional. Nesse cenário, definir a competência do Cade no setor financeiro significa fortalecer a concorrência num setor que é essencial para o bom funcionamento da economia brasileira. Por isso nos parece tão acertada a observação feita pelo professor Celso Campilongo, da Faculdade de Direito da USP, no sentido de que: “expor os bancos à competição regulada pelo Banco Central e controlada, do prisma concorrencial, pelo Cade está longe de ser plano perverso de enfraquecimento dos bancos. Representa o oposto: mantê­los na vanguarda da inovação, combinada com respeito ao consumidor, congruência com os objetivos da economia e, juridicamente, conformidade com a Constituição. Para essa tarefa o Cade é a instituição objetivamente mais habilitada” [8].</p>
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<p>[1] Cf. http://in.reuters.com/article/2015/05/21/banks­forex­settlement­idINKBN0O50MG20150521.</p>
<p>[2] Nota da Comissão Europeia, disponível em: http://europa.eu/rapid/press­release_IP­13­1208_en.htm.<br />
A investigação foi iniciada após o Banco Barclays ter realizado um acordo de leniência com a Comissão Europeia, no qual denunciou a sua participação no conluio e trouxe provas do envolvimento de outras instituições financeiras. A partir dos elementos trazidos na leniência, a Comissão conduziu buscas e apreensões surpresas na sede dos bancos envolvidos. A robustez da investigação fez com que outras instituições financeiras realizassem acordos com a Comissão, reconhecendo sua participação na conduta, concordando em pagar voluntariamente altíssimas multas pelo cometimento da infração4 e colaborando com o desenvolvimento das investigações.</p>
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<p>[3] Cf. OECD, Relationship between regulators and competition authorities, 1999. DAFFE/CLP(99)8, p. 34.</p>
<p>[4] Cf. UNCTAD. Best practices for defining respective competences and settling of cases, which involve joint action by competition authorities and regulatory bodies. 2. ed. TD/B/COM.2/CLP/44, 2006, p. 8</p>
<p>[5] A majoritária literatura científica internacional, além de enxergar com recalcitrância a imunização antitruste dos setores regulados7, também destaca a importância da atuação da autoridade concorrencial no combate ao abuso de poder econômico no setor financeiro. Nesse sentido, autores como John Vickers consideram que a incidência transindustrial do fenômeno antitruste permite que a sua atuação no setor financeiro seja orientada por objetivos mais amplos do que os buscados pelo regulador central do sistema. Além disso, o autor sustenta que a atribuição dúplice de competência – tanto à autoridade regulatória quanto a de concorrência – seria o melhor desenho institucional para promoção do desenvolvimento (VICKERS, John. Central banks and competition authorities: institutional comparisons and new concerns. Bank for International Settlements, Monetary and Economic Department, 2010).</p>
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<p>[6] Por outro lado, o art. 46­A afirma a competência repressiva do Cade ao dispor que: Art. 46­A. Compete ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência ­ SBDC, observado o disposto no art. 10, §§ 3o, 4o e 5o, prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, nos termos da Lei no 12.529, de 30 de novembro de 2011.</p>
<p>[7] Cf. http://www.valor.com.br/financas/2862736/bb­e­cade­acordam­fim­de­exclusividade­em­credito­ consignado</p>
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<p>[8] Cf. Texto publicado na coluna “Opinião” do Jornal Estadão em 28 de julho de 2014. Disponível em: http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,o­supremo­tribunal­e­a­concorrencia­bancaria­imp­,1534974).</p>
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Projeto de lei pode anular atos passados do Cade no mercado bancário

Observatório da Legislação - Controle de condutas anticompetitivas no Sistema Financeiro Nacional

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