Carolina Zancaner Zockun

Maurício Zockun

De forma sucinta, buscaremos traçar a distinção entre o termo aditivo e o apostilamento na <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm">Lei 14.133</a>, de 1º de abril de 2021, em especial para as hipóteses de alteração do valor do vale-transporte em contratos de terceirização de serviços, com dedicação exclusiva de mão de obra.
Embora a Lei 14.133 tenha optado por indicar o termo aditivo para as alterações contratuais, entende-se que esse mesmo diploma admite a utilização do apostilamento para algumas ocorrências pré-estabelecidas pelas partes.
A nova <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-de-licitacoes">Lei de Licitações</a> e Contratos estabeleceu as hipóteses de alterações dos contratos e dos preços no Capítulo VII, artigos 124 a 136. A questão que ora se analisa é como deve ser tratado o aumento/redução no valor do vale transporte na nova Lei de Licitações.
Inicialmente, esclareça-se que a alteração do valor do vale-transporte é reflexo direto da majoração/redução da tarifa do transporte público municipal. O montante da tarifa de ônibus não se vincula a um reajuste periódico anual, como comumente costuma-se pensar.
De fato, considerando que existe uma relação de concessão ou permissão subjacente ao serviço público de transporte de passageiros, o aumento da tarifa de ônibus depende de diversos fatores para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da relação jurídica formada pelo Poder Público e a concessionária/permissionária.
Explica-se: a concessão de serviço público segue regime diferente do contrato administrativo.
A raiz da distinção entre concessão (Lei 8.987/95) e os contratos administrativos (Lei 14.133/21) reside justamente no fato de que a concessão não é um contrato propriamente dito, mas uma relação jurídica complexa, com três atores principais, a saber, (i) o Poder Concedente, (ii) o Concessionário e (iii) o elemento fundamental da relação: o usuário do serviço público, que remunera e se beneficia da prestação do serviço público.
Vê-se, pois, que: em um contrato administrativo (Lei 14.133/21), a relação jurídica instaurada é bilateral (Contratante - Contratado); ao passo que na concessão de serviço público (Lei 8.987/95) a relação é trilateral (Poder Concedente - Concessionário - usuário).
Desta forma, obviamente não há como tratar da mesma forma um contrato, cujas bases para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro impactam duas partes e uma concessão, cuja equação econômico-financeira é muito mais complexa, já que dependente de alguém que não participou das diretrizes remuneratórias (usuário).
Um dos principais pontos que poderia levar ao desequilíbrio dessa relação encontra-se justamente na figura daquele que paga pelos serviços prestados, a saber, o usuário do transporte público, além – é claro – de alterações imprevisíveis sobre os insumos ditos primordiais, como é o caso dos combustíveis.
Assim, em tempos de crise, as tarifas podem (i) não ser reajustadas<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> ou (ii) ser reajustadas mais de uma vez ao ano.
Logo, inexiste uma periodicidade para a majoração<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> das passagens de ônibus, o que nos leva à conclusão de que não há previsibilidade no tocante ao quantum majorado, nem ao momento de sua efetiva revisão.
E não há essa previsibilidade acerca do momento ou do valor porque a alteração do vale-transporte depende de cálculos realizados pelo Poder Concedente, que, após aprovados, alteram o valor da passagem de ônibus por decreto municipal ou lei municipal.
Trata-se, portanto, de hipótese de revisão contratual, já que não se consegue estabelecer uma programação financeira para saber a partir de quando irá incidir o novo valor da tarifa de ônibus.
Como alerta Joel de Menezes Niebuhr<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>:
<blockquote class="jota-article__citation">A revisão, por outro lado, não é condicionada a nenhuma espécie de interregno mínimo. O contrato pode ser revisto no mesmo dia de sua assinatura, uma semana depois, ou quando for, desde que comprovada a ocorrência dos seus pressupostos.</blockquote>
Vê-se, portanto, que a alteração no valor do vale transporte é objeto de revisão contratual, já que a sua possibilidade de ocorrência está atrelada a fatores externos à relação entre a Administração Pública e a empresa terceirizada.
Desta forma e adentrando na relação contratual existente entre a Administração Pública e a empresa contratada (Lei 14.133/21), deve-se considerar o aumento do vale-transporte como um evento fora do calendário de reajustes previstos no edital e no contrato, tratando-se, pois, de álea extraordinária.
Dentro da álea extraordinária, a alteração do valor do vale transporte pode ser considerada hipótese de fato do príncipe, já que sua incidência se dá por ato – comumente decreto – do Poder Público Municipal, que atua como gestor da vida em sociedade.
Fato do príncipe é um evento, tomado pela Administração Pública fora da relação contratual instaurada (Lei 14.133/21), que desequilibra a relação jurídica existente entre as partes, com ônus para a contratada.
O fato de a contratada arcar com um ônus não previsto no contrato, ou ao menos não previsto em tal magnitude, remete à necessidade de restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato.
Com relação à necessidade de manutenção da equação econômico-financeira, a Constituição de 1988, expressamente aludiu à obrigatoriedade de “serem mantidas as condições efetivas da proposta” (art. 37, XXI), o que significa que as condições de pagamento ao particular deverão ser respeitadas segundo as condições reais e concretas contidas na proposta.
A Lei 14.133 prevê, no artigo 124, II, “d”, a possibilidade de alteração bilateral do contrato na hipótese de fato do príncipe. Logo, a majoração de tarifa de ônibus, hipótese de fato do príncipe, dá ensejo ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado, a ser realizado mediante acordo entre as partes.
A consequência disto é que o instrumento cabível para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é o termo aditivo e não o simples apostilamento, já que se está, efetivamente, diante de alteração de base contratual que visa, pois, à recomposição do valor incialmente pactuado.
De fato, o termo aditivo deve ser utilizado quando houver alteração nas condições e cláusulas do contrato, uma vez que, neste caso, inovam-se as bases contratuais. O aditivo objetiva a inclusão de algo novo, que não estava presente no instrumento do contrato ou a retirada de algo previsto.
Desta forma, o termo aditivo é o instrumento utilizado para concretizar uma alteração contratual. A regra legal, conforme leciona Hamilton Bonatto<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, é a utilização desse expediente.
O apostilamento é apenas a anotação da implementação de uma condição já prevista no contrato.
Deste modo, quando se concede o reajuste do preço previsto no contrato ou a repactuação nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, o novo valor do contrato deve ser formalizado via apostilamento, e não por termo aditivo, pois as cláusulas de reajuste/repactuação já estavam indicadas no contrato.
Joel Menezes de Niebuhr<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> explica:
<blockquote class="jota-article__citation">O legislador preferiu seguir forma simples para promover o reajuste, dispensando a confecção de termo aditivo, que exige uma série de formalidades. O apostilamento é sinônimo de registro. Ou seja, em vez de promover aditivo, a Administração apenas registra o preço reajustado, sem maiores formalidades.</blockquote>
No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União, à luz da Lei 8.666, de 1993, averbou:
<blockquote class="jota-article__citation">Ademais, a utilização de apostilamento não vem a suprir a exigência legal, vez que tal instrumento não se presta ao propósito de formalizar alterações quantitativas e qualitativas ao objeto licitado. Serve, tão somente, para efeitos de fazer constar o reajuste de seu valor inicial, que visa compensar os efeitos da desvalorização da moeda, e, para assentamento de medidas de ordem meramente burocráticas previstas no art. 65, § 8º, da Lei de Licitações”. (TCU, Acórdão nº 7.487/2015, 1ª Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, j. em 17.11.2015)</blockquote>
Assim, “apostilar, como assentou o TCU, é anotar ou registrar, administrativamente, modificações contratuais que não alteram a essência da avença ou que não modificam as bases contratuais”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Dito isso, o apostilamento deve ser utilizado em situações menos complexas e com uma dinâmica previamente estabelecida no contrato. A questão, então, parece solucionada: no caso de alteração do valor do vale-transporte – repita-se: hipótese de fato do príncipe – o instrumento a ser utilizado é o termo aditivo.
Pois bem, esta é mesmo a solução preconizada pela lei, salvo quando não houver sido prevista outra em instrumento contratual. Vejamos.
A Lei 14.133 traz, no artigo 136, as situações em que o apostilamento poderá ser utilizado.
Transcreve-se o dispositivo:
<blockquote class="jota-article__citation">Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações:</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">I - variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato;</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">II - atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato;</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">III - alterações na razão ou na denominação social do contratado;</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">IV - empenho de dotações orçamentárias.</blockquote>
Pela redação do caput do artigo supratranscrito, percebe-se que existem hipóteses de uso do apostilamento que não estão descritas na lei, já que o dispositivo se utiliza da locução “como nas seguintes situações”, a denotar, portanto, que podem surgir situações em que o apostilamento também seja aplicável.
Ademais, o inciso II dispõe sobre o uso do apostilamento nas “atualizações decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato”. Vê-se, portanto, que é possível prever hipóteses de atualizações diferenciadas conforme condições previstas no contrato.
Isto quer dizer que o contrato pode estabelecer situações que dispensem a celebração de termo aditivo ao instituir cláusula de atualização contratual por apostilamento.
O aumento do vale-transporte, em que pese ser hipótese de fato do príncipe, possui um caráter cogente, quase que “automático” após a sua instituição.
Explica-se: uma vez que a planilha de custos e formação de preços contempla esse encargo, a alteração no valor do vale-transporte deve ser considerada para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Nesse sentido, prescreve o artigo 134 da Lei 14.133 que os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos, conforme o caso, se houver, após a data da apresentação da proposta, criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou a superveniência de disposições legais, com comprovada repercussão sobre os preços contratados.
Assim, por força da dicção legal, sempre que houver majoração da tarifa de ônibus e esta estiver contemplada sob a rubrica “vale-transporte” nos custos da contratada, a revisão contratual se impõe.
Leandro Sarai<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> nos traz didático exemplo de registro que, em princípio, dispensa termo aditivo. Trata-se, pois, da:
<blockquote class="jota-article__citation">(...) revisão de preço decorrente de majoração ou redução de tributos, hipótese mencionada no art. 134. Note-se que, se mesmo na repactuação, em que se exige comprovação da majoração dos custos, pode-se registrar por simples apostila, com muito mais razão uma alteração dos tributos, que é imposta por lei. (...). Não havendo alteração da vontade das partes, não há alteração contratual. Por isso, cabível o apostilamento. O mesmo raciocínio poderia ser aplicado ao reequilíbrio previsto no art. 124, II, “d”, da Lei, embora na prática ambas as hipóteses venham sendo tratadas por meio de termos aditivos. O que importa para se saber se cabe aditivo ou apostilamento é verificar se houve no caso alteração da vontade das partes, alteração do que foi negociado.</blockquote>
Dito isso, pode-se afirmar que, embora não haja previsibilidade no que tange ao momento ou ao quantum da alteração do vale-transporte, todas as vezes que ela ocorrer, a revisão contratual será devida.
Desta forma, há a incidência de um dispositivo legal com pouca – ou nenhuma – margem para discussão.
Por causa disso, é possível estabelecer que as alterações – majorações ou reduções – no valor do vale-transporte, por serem situações que envolvam atualizações decorrentes de condições passíveis de estipulação em contrato, podem ser registradas por mero apostilamento.
Com efeito, se – e somente se – houver estipulação contratual fixando que a alteração do valor do vale-transporte seja realizada por apostilamento, essa condição atenderá aos ditames legais.
De fato, a Lei 14.133 autoriza que a utilização do apostilamento quando o contrato trouxer cláusulas para atualização dos valores cuja incidência se dá de modo simplificado.
Ademais, considerando que o apostilamento é o instrumento mais célere e eficiente para alterações que não guardam complexidade, bem como não há qualquer perda em termos de gestão contratual com o uso deste expediente no caso versado neste artigo, recomenda-se inserir, nas minutas de contratos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, cláusula estipulando que as alterações no valor do vale-transporte serão registradas por apostilamento.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Por exemplo, no Município de São Paulo, a tarifa de ônibus ficou sem ser reajustada por mais de dois anos. (<a href="https://exame.com/brasil/sp-pode-aumentar-tarifa-de-onibus-apos-dois-anos-sem-reajuste/">https://exame.com/brasil/sp-pode-aumentar-tarifa-de-onibus-apos-dois-anos-sem-reajuste/</a>)
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Embora não seja corriqueiro, a redução do valor da tarifa de ônibus também pode ocorrer. A título de exemplo: <a href="http://www5.sefaz.mt.gov.br/-/governo-do-estado-concede-isencao-em-icms-para-reduzir-preco-da-tarifa-de-onibus">http://www5.sefaz.mt.gov.br/-/governo-do-estado-concede-isencao-em-icms-para-reduzir-preco-da-tarifa-de-onibus</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> NIEBUHR, Joel Menezes de. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 5ª Ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2022, p. 1141.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> MADUREIRA, Claudio. Licitações, Contratos e Controle Administrativo. Belo Horizonte, Editora Fórum, 2021, p. 405.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> NIEBUHR, Joel Menezes de. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 5ª Ed. Editora Fórum, Belo Horizonte, 2022, p. 1132.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> BITTENCOURT, Sidney. Nova Lei Licitações – Passo a Passo. Editora Fórum, Belo Horizonte, 2021, p. 802.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> “ (SARAI, L. Comentário ao art. 136. In: SARAI, L. (org.) Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 14.133/21 comentada por advogados públicos. 2.ed. Salvador: Juspodium, 2022, p. 1267).

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O termo aditivo e o apostilamento na nova Lei de Licitações

Aplicações para o vale-transporte