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Mariana Neves de Vito

Paulo Roberto G. de Carvalho

Em 29 de março de 2017, O Supremo Tribunal Federal realizou o julgamento do Recurso Extraordinário 565.160, que representa o Tema nº. 20 de repercussão geral. Como resultado de julgamento foi fixada a seguinte tese:
“A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”.
Em razão do referido julgado, diversos veículos de comunicação alardearam que se tratava de temerário precedente que poderia representar o fim das discussões sobre as possibilidades de não incidência de contribuições previdenciárias sobre certos pagamentos efetuados aos empregados além do salário base.
O próprio site do STF na internet publicou matéria intitulada "Empresa é obrigada a recolher contribuição previdenciária sobre remunerações do empregado, decide STF", o que levou diversos contribuintes a interpretarem que teria sido firmada tese de que qualquer pagamento, além do salário base, seria caracterizado como remuneração e sujeito à incidência de contribuições previdenciárias.
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Contudo, entendemos que, ao contrário do alardeado, a decisão do STF sobre o Tema 20 (RE 565.160) não é tão desfavorável aos contribuintes, nem possui viés meramente arrecadatório.
Com efeito, julgamento não tratou da polêmica questão "verbas indenizatórias X verbas remuneratórias", mas apenas do alcance da expressão "folha de salários" para verbas eminentemente remuneratórias e habituais, como as discutidas no caso concreto julgado. Até por isso, a decisão não foi uma surpresa, uma vez que, basicamente, aplicou o que determina a lei.
Ou seja, trata-se de discussão a respeito do alcance da expressão folha de salários, conforme ementa abaixo extraída de decisão que reconheceu a repercussão geral do Tema 20:
“CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PATRONAL SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. TOTAL DAS REMUNERAÇÕES PAGAS OU CREDITADAS A QUALQUER TÍTULO AOS EMPREGADOS. ALCANCE DA EXPRESSÃO 'FOLHA DE SALÁRIOS'. LEI Nº 8.212/1991, ART. 22, INCISO I. CTN, ART. 110. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 20/98. CF/88, ARTIGOS 146; 149; 154, INCISO I; 195, INCISO I, E §4°. Saber o alcance da expressão 'folha de salários', para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações”.
Nos autos do referido RE 565.160, a empresa recorrente pretendia que a contribuição previdenciária não incidisse sobre as seguintes verbas: "adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, ainda que em unidades, previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, até a edição de norma válida e constitucional para a instituição da mencionada exação".
Aliás, os próprios artigos 22 da Lei nº. 8.212/1991<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> e 457 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> determinam, expressamente, que as referidas verbas fazem parte do conceito de remuneração.
Logo, a discussão dos Ministros, de forma unânime, se deu no sentido de que tais verbas são pagas aos empregados com habitualidade, razão pela qual deveriam ser consideradas como parte da remuneração e base de cálculo da contribuição previdenciária.
Note que, neste caso do Tema 20, as verbas em discussão já eram tidas como remuneratórias e o caráter da habitualidade trouxe, então, a necessidade da incidência das contribuições. O Tema 20, reitera-se, não discutiu a questão "verbas indenizatórias X remuneratórias".
Desse modo, em nosso entendimento, este precedente do STF não deve impactar diretamente as demais discussões sobre não incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas não remuneratórias.
Por exemplo, este precedente não deve impactar diretamente a discussão relativa à não incidência de contribuições previdenciárias sobre (a) pagamentos efetuados nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho; (b) "Adicional de 1/3 de Férias" incidentes sobre qualquer tipo de férias (gozadas ou indenizadas) e (c) "Aviso Prévio Indenizado" (lembrando que o STJ julgou que estas verbas teriam caráter indenizatório); bem como outras verbas de caráter não remuneratório (a exemplo do salário-maternidade, que deve suscitar relevante embate no STF, especialmente sobre a maior onerosidade do trabalho feminino e o princípio da igualdade).
Por outro lado, entendemos que há outras verbas cuja definição sobre contraprestatividade se mostra mais  polêmica e que, dependendo da forma do pagamento, poderiam sim virem a ser impactadas pelo Tema 20, dentre elas: "Férias Gozadas"; "Horas Extras" e respectivos "Adicionais de Horas Extras"; "Décimo Terceiro Salário", dentre outras também discutidas e sem decisão favorável. Assim, é possível que a decisão do Tema 20 possa vir a impactá-las, considerando a fixação da tese sobre habitualidade, uma vez que há chances de o STF considerar que estas verbas possuem caráter remuneratório e tratam-se de pagamentos habituais, apesar de ainda não haver um conceito claro para “habitualidade”.
Portanto, consideramos que a decisão do STF no Tema 20 era esperada uma vez que apenas aplicou o previsto pela legislação, mesmo não tendo apresentado solução ao obscuro conceito de habitualidade; bem como que não tem o poder de afetar a discussão sobre verbas indenizatórias.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:  (...)
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)  (Vide Lei nº 13.419, de 2017)
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

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