Menelick de Carvalho Netto

Argemiro Martins

A legitimidade de um tribunal deriva da forma como ele decide e fundamenta as suas decisões. A decisão de uma corte constitucional é condicionada, fundamentalmente, pela Constituição. Ocorre que as constituições falam de princípios como a igualdade, a liberdade ou a dignidade humana e deixam em aberto o que se possa entender por tais preceitos. Não é por outra razão que o crescimento do controle de constitucionalidade em nossos dias reforça a impressão de que os juízes também governam, ao darem a última palavra acerca daquilo que podem fazer os governantes e até mesmo os cidadãos. No entanto, os juízes não são livres como os parlamentares para decidirem de acordo com os interesses ou convicções das maiorias que representam. O fato de não terem sido eleitos indica que funcionalmente sua legitimidade não decorre da adesão à vontade da maioria nos casos judicializados. Suas decisões devem sempre encontrar respaldo na Constituição, cuja correta interpretação é o cerne do problema que mobiliza a sociedade civil em uma democracia constitucional. É justamente nesse ponto que o STF falha.
O “livre convencimento do juiz” é um argumento muito utilizado na jurisprudência do STF. Como exemplo, citamos a seguinte passagem do voto do ministro Luiz Fux: “O diploma constitucional hoje vigente é dotado de um amplo catálogo de expressões de compreensão equívoca, identificados pela doutrina como cláusulas abertas ou conceitos jurídicos indeterminados, que adquirem densidade normativa a partir da atividade do intérprete, o qual, inevitavelmente, se vale de suas convicções políticas e sociais para delinear a configuração dos princípios jurídicos” (ADI 4.029/DF, fl. 02). O problema deste argumento é que ele parte da constatação óbvia de que todos, inclusive os juízes, estão imersos em um horizonte histórico e social que lhes imprime uma certa visão-de-mundo, para concluir que o juiz está livre para se valer de suas “convicções políticas e sociais” na delicada tarefa de interpretação dos princípios constitucionais. Os princípios não são uma licença em branco para que os juízes atuem de forma parcial, argumentando com base em convicções pessoais como fazem os parlamentares que são apropriadamente eleitos para isso.
O princípio da imparcialidade impõe uma séria obrigação ao julgador: diante de uma questão constitucional ele deve examinar cuidadosamente os argumentos das partes sobre qual é a melhor interpretação da Constituição no caso. Ele pode acatar ou refutar os argumentos das partes, mas sempre deve enfrentá-los com razões consistentes, ou melhor, com argumentos que sejam coerentes com a narrativa do caso, com os precedentes relevantes e com os princípios constitucionais pertinentes. A ideia de que o juiz é livre para decidir em face de princípios constitucionais amplos e abstratos é um grave equívoco. Isso merece ser esclarecido, pois nesse assunto é tentadora a ideia de que a decisão depende mais de quem decide do que propriamente das vagas e ambíguas palavras escritas na Constituição.
Inicialmente, cabe descartar aquilo que Ronald Dworkin chama de “semantic sting” – “Law’s Empire”, Harvard University Press, 1986, pp.45-46. Ou seja, a ideia de que a decisão judicial orbita exclusivamente em torno de textos jurídicos - leis, precedentes judiciais e argumentos dogmáticos da ciência jurídica. Isto é, uma interpretação de textos sobre outros textos. O problema com esta compreensão semântica da interpretação é o fato de que cuida apenas de um lado da questão. Uma decisão judicial se dá em face de um caso concreto, de uma situação vivida, carregada de nuances e de significados que são tão imprescindíveis para a sua construção quanto o conteúdo das leis ou da jurisprudência.
Os dados fáticos são correlatos dos dados textuais legislativos, judiciais e dogmáticos no labor de construção de uma norma jurídica para o caso concreto, aqui e agora. Os fatos não são dados imediatos de uma realidade, até porque são o resultado de processos interpretativos sempre mediados pela linguagem. Um fato emerge em meio a um processo judicial qualquer por intermédio de versões, depoimentos, testemunhos, laudos técnicos e pareceres jurídicos, na maior parte das vezes contraditórios e discrepantes entre si. Daí o equívoco da interpretação semântica da Constituição, ao considerar apenas um lado da moeda: somente os discursos normativos gerais e abstratos e não os discursos sobre os fatos, singulares, irrepetíveis e circunscritos em seu contexto, aquilo que Klaus Günther denomina de “discursos de aplicação” – “The Sense of Appropriateness: Aplication Discourses in Morality and Law”, State University of New York Press, 1993.
O STF tende a ignorar a dimensão da disputa narrativa interna ao caso judicial concreto, valendo-se, no mais das vezes, dos princípios constitucionais como uma licença para praticar o mais puro decisionismo judicial, especialmente quando afirma o seu papel de “Guardião da Constituição”, entendido este como o órgão que dá “a última palavra sobre o sentido normativo das regras constitucionais” (RE 599.633, fl. 02). O principal problema dessa postura é a crença de que uma decisão judicial sobre um direito constitucional qualquer é legítima apenas por ser uma decisão tomada por um órgão legalmente competente, pouco importando a correção da decisão ou mesmo as razões dessa decisão para o convencimento dos jurisdicionados. Com isso, toda a discussão acerca dos direitos constitucionais é esvaziada em prol de um argumento de autoridade, de um decisionismo insondável e injustificado a partir de qualquer critério racional. É essa compreensão que está subjacente em significativa parte das decisões judiciais do STF.
O decisionismo judicial do STF implica em sua parcialidade, para verificar isso basta mencionar alguns casos recentes. Contrasta a decretação da prisão preventiva do então senador Delcídio Amaral com a negação do mesmo pedido quanto aos senadores Renan Calheiros e Romero Jucá, apesar de todos serem flagrados em conversações onde, supostamente, “tramavam” contra a operação Lava-Jato (AC 4.039, AC 4.173). Também foi imparcial a suspensão da posse do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva como ministro da Casa Civil, determinada pelo ministro Gilmar Mendes em um momento político crítico para o governo Dilma Rousseff, com base em uma interceptação telefônica ilegal, assim reconhecida, tardiamente, pelo próprio STF (Rcl 23.457).
A imparcialidade não pode ser apenas um argumento descartável em razão do “livre convencimento do juiz”. Ela tampouco pode ser reduzida a mera “subjetividade”, pois a imparcialidade justifica a autonomia institucional do STF, traduzida na vitaliciedade dos juízes nos cargos, na inamovibilidade de suas funções, na irredutibilidade de seus vencimentos e na proibição de filiação partidária. Trata-se de um princípio constitucional que impõe limites e que deve ser levado a sério. Ignorá-la, como vem fazendo o STF, deslegitima a própria corte. O Guardião da Constituição não é apenas o órgão capaz de dizer, por último, aquilo que a Constituição é. O Guardião não pode ser simplesmente o “dono” da Constituição, pois paradoxalmente já a destruiu como a base pública da ordem jurídico-política, precisamente ao dela dispor como se sua fosse. Assim, ele renuncia ao governo das leis em favor do governo dos homens, enfim tem-se um ente “supremo”, mas não propriamente um “tribunal”.

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JOTA

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