Wallace Corbo

É incomum, no direito, falar em uma posição objetivamente errada, mas elas existem.
Nos últimos dias, a comunidade jurídica (e política) se deparou com a tese de que o presidente da República poderia requerer a intervenção das Forças Armadas sobre o Legislativo ou o Judiciário, com fundamento no artigo 142 da Constituição. Não há adjetivo mais adequado para este caso: a tese da “intervenção constitucional militar” é errada.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Existe erro do ponto de vista gramatical, pois o texto do artigo 142 não diz o que afirmam.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> Também há erro no plano da interpretação sistemática, pois não se extrai do sistema constitucional qualquer hierarquia expressa ou implícita entre o Executivo e o Judiciário e Legislativo,<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> menos ainda uma que permita valer-se das Forças Armadas para impedir o seu livre funcionamento.
O erro, por fim, também é evidente no campo teleológico – o objetivo democrático da Constituição de 1988 não comporta golpes militares.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Poderíamos prosseguir para analisar outros mecanismos de interpretação constitucional, mas seria perda de tempo. A interpretação simplesmente não se sustenta. Como entender, então, o fenômeno que está em curso?
Para pensar uma possível resposta, seria possível começar pela ideia de “jogo duro constitucional” (“constitutional hardball”) cunhada por Mark Tushnet ainda nos anos 2000.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> O fenômeno se refere às práticas pelas quais minorias políticas buscam forçar a rediscussão de premissas pré-constitucionais.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> Ou seja, agentes incapazes de, pela própria vontade política ou jurídica, alterar o ordenamento jurídico vigente, optam por questionar o que se pode entender como uma obviedade constitucional.
<blockquote class="jota-article__eye">Nada mais óbvio e evidente ao ordenamento constitucional de 1988 do que a impossibilidade de intervenção militar sobre os Poderes da República. A própria gênese da Constituição é, afinal, uma negativa do regime que havia sido criado a partir de um golpe desse tipo.</blockquote>
Mas é ao insistir no questionamento dessa obviedade constitucional, reiteradamente “batendo na tecla” do artigo 142, que estes agentes buscam normalizar suas posições constitucionalmente equivocadas, transformando-as, então, em teses jurídicas dignas de consideração.
De fato, toda mutação ou avanço nos sentidos constitucionais envolve algum grau de criação, convencimento e superação de conceitos estabelecidos.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> Pense-se, por exemplo, no tema da igualdade racial e das medidas de ação afirmativa.
Quando primeiro foram propostas estas medidas no Brasil, ainda nos anos 2000, abundaram teses jurídicas (majoritárias à época) sustentando que tais medidas violariam o sentido mínimo do princípio da igualdade perante a lei.
Passados vinte anos, não há quem possa negar que o ordenamento constitucional brasileiro permite e incentiva medidas de discriminação positiva capazes de superar formas históricas de discriminação.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
Há, pois, um trajeto das ideias constitucionais, pelo qual elas deixam de ser heterodoxas e se transformam em cânone do pensamento jurídico vigente. Seria isso o que ocorre com relação à tese de “intervenção constitucional militar”? A resposta é negativa.
Para entender isso, é necessário distinguir entre duas espécies de transformações que uma constituição pode sofrer: transformações com continuidade e transformações com ruptura.
Uma transformação com continuidade ocorre quando os sentidos básicos de um texto constitucional mudam sem romper com o passado. O caso do princípio da igualdade ilustra bem a questão: desde a Assembleia Nacional Constituinte é possível identificar os objetivos constitucionais de combate à discriminação e ao racismo.
A transformação dos significados e sentidos de igualdade para abarcar também políticas de ação afirmativa, então, se dá em perfeita consonância com o romance constitucional existente – para usar a alegoria de Dworkin.
Seguindo a formulação original de Tushnet, apenas nesse campo se pode falar propriamente em jogo duro constitucional – pois  uma das exigências desse fenômeno é que os instrumentos utilizados para transformar significados constitucionais estejam claramente dentro dos limites do sistema constitucional.
Por outro lado, uma transformação com ruptura diz respeito aos mecanismos pelos quais os significados constitucionais são substituídos por outros incompatíveis com o sistema vigente.
Transformações desse tipo não são frutos de esforços de aprimoramento do sistema, mas sim de esforços de destruição do ordenamento. Não há um romance a ser continuado – o manuscrito é jogado fora ainda nos capítulos iniciais.
É exatamente aqui que se enquadra a tese da “intervenção constitucional militar”, ou como quer que seja denominada a possibilidade de intervenção das Forças Armadas sobre quaisquer dos Poderes da União. Afinal, se a Constituição de 1988 é um romance, a história que ela conta é a da luta pela democracia e pela igualdade, não da autocracia avessa ao pluralismo.
É necessário rebater incisivamente a tese do artigo 142 pelo que ela é: uma tese absurda que não é digna de consideração nos limites da Constituição de 1988. E isso decorre não de uma vontade particular do autor, mas da própria identidade do ordenamento constitucional – representada, notadamente, no princípio democrático e na separação dos poderes.
Considerar a posição como viável não revela boa técnica jurídica, nem brilhantismo do jurista. Significa apenas defender posição errada, criada de um lado, para flertar com o golpe e, de outro, para alistar aqueles dispostos a promover a ruptura constitucional.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> De fato, o texto do artigo 142 submete as Forças Armadas, de maneira expressa, aos poderes constitucionais.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Pelo contrário, o sistema de freios e contrapesos constitucional assegura a participação recíproca dos poderes na formação da vontade uns dois outros, seja interferindo no processo de composição dos seus órgãos (art. 101, parágrafo único da Constituição), de controle recíproco de suas atividades (artigo 49, V da Constituição) ou mesmo de afastamento de seus membros (artigo 86 da Constituição), para listar apenas alguns exemplos.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Como afirmou Ulyssses Guimarães em seu famoso discurso, a Constituição de 1988 tem ódio à ditadura. Ódio e nojo.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Mark Tushnet. 37 J. Marshall L. Rev. 523 (2004).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Tushnet também cogita de um “jogo duro” constitucional defensivo, em que maiorias políticas testam os limites dos pré-compromissos constitucionais para não perderem seus privilégios políticos.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> A este respeito, confira-se Jack M. Balkin, How Social Movements Change (Or Fail To Change) the Constitution: The Case of the New Departure, disponível em &lt;http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/235 &gt;. Acesso em 3 de junho de 2020.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Wallace Corbo. Identidade constitucional: conceito, (trans)formação e crise. Tese de doutorado. Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2020.

sag (3)

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JOTA

É necessário rebater incisivamente essa tese pelo que ela é: indigna de consideração nos limites constitucionais

O jogo duro do artigo 142: obviedades constitucionais e esforços de ruptura

É necessário rebater incisivamente essa tese pelo que ela é: indigna de consideração nos limites constitucionais