Sebastião Tojal

Heloísa Armelin

A coexistência de diferentes regimes jurídicos tem sido a tônica quando se cuida da regulamentação do setor de infraestrutura no país. Com efeito, o setor de telecomunicações enfrenta há tempos a duplicidade e a concomitância de regimes jurídicos no desempenho de uma mesma atividade. Mas não apenas no âmbito das telecomunicações. Assim, convivem concessões (regime público) e autorizações para exercício de atividade econômica (regime privado) nos setores elétrico, transporte de passageiros individual e coletivo e no portuário. Há projeto de lei também para a disciplina da autorização no setor ferroviário.
A maior liberdade no exercício da atividade econômica progressivamente conferida à iniciativa privada atuando sob o regime de direito privado, atividade antes desenvolvida apenas sob o regime público, parece tratar-se de um passo adiante em relação ao que se verificou no Plano Nacional de Desestatização promovido pelo Governo Federal na década de 90, impulsionado pelo reconhecimento da eficiência do setor privado.
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No âmbito portuário, o marco legal prevê que as instalações localizadas na área do porto organizado, área delimitada por ato do Poder Executivo, serão exploradas mediante contrato de arrendamento (regime público) e que as instalações localizadas fora do porto organizado, mediante autorização, materializada por contrato de adesão (regime privado). A diferença entre os regimes, caracterizada pela maior rigidez do primeiro, pode ser constatada antes mesmo da celebração dos contratos. Isso porque o contrato de arrendamento é precedido de processo licitatório, cuja duração média é de 28 meses (podendo chegar a cinco anos), ao passo que as autorizações dependem, quando não dispensado, de um processo seletivo simplificado, muito mais célere.
Superado o obstáculo inicial, o arrendatário se depara com uma série de amarras durante a execução do contrato, que não lhe conferem a necessária flexibilidade e dinamicidade para o desempenho de atividades nesse setor, que exige frequentes adaptações às mudanças dos fluxos comerciais. Alterações contratuais para a modificação do perfil de carga, ampliação de área arrendada, realização de novos investimentos, por exemplo, todas voltadas ao melhor atendimento do interesse público, encontram óbices que impedem a captura de oportunidades.
É evidente que ao longo do prazo contratual, usualmente de 25 anos, serão necessárias inúmeras adaptações operacionais para manutenção da eficiência, da atualidade e da própria competitividade do terminal. Além disso, há assimetria regulatória na forma de contratação de trabalhadores, estando os arrendatários vinculados à contratação via Órgão Gestor de Mão-de-Obra.
Por outro lado, os autorizatários gozam de maior flexibilidade operacional, seja porque são autorizados desde logo a operar mais de um tipo de carga, seja porque a inclusão de novos perfis de carga ocorre rapidamente.
A realização de novos investimentos para adequação ao mercado e ampliação da capacidade de movimentação basta ser comunicada à Agência Reguladora. Não por outro motivo, a recente auditoria operacional realizada pelo Tribunal de Contas da União concluiu que, a despeito da infraestrutura e das facilidades fornecidas pelos portos organizados, o interesse da iniciativa privada, na contramão da prática internacional, é maior nas instalações autorizadas, mesmo exigindo mais investimentos, porque em regra greenfield.
Ao longo dos últimos seis anos, os investimentos em arrendamentos somaram R$ 3,3 bilhões, 10% do valor investido em áreas autorizadas. A auditoria fez diversas recomendações. Entre elas, a descentralização do processo decisório, conferindo autonomia às autoridades portuárias na gestão contratual.
Quanto à flexibilização dos contratos de arrendamento, apontou que, enquanto não promovidas alterações legislativas, poderão ser implementadas soluções pontuais mediante simples ajustes contratuais, como a exclusão da cláusula de reversibilidade de bens, responsável atualmente por exigir prévia autorização para novos investimentos.
A auditoria chama atenção para particularidade desse setor, em que a reversibilidade dos investimentos não se mostra adequada, por se tornarem obsoletos ou inservíveis no fim do contrato. Assim, a classificação dos investimentos como não reversíveis afastará o controle excessivo sobre orçamento e execução do projeto, agilizando os investimentos.
Traço comum das recomendações é a flexibilização e simplificação dos contratos de arrendamento, aproximando-os da realidade do regime privado. A inobservância dessas sugestões pode agravar o cenário de fuga do investimento privado dos portos organizados, diminuindo a arrecadação de tarifas portuárias e, por consequência, o nível de investimentos públicos em infraestrutura, contribuindo para o desinteresse privado nessas áreas, em um círculo vicioso.
Vê-se, portanto, que a convivência de regimes jurídicos, que se seguiu ao processo de desestatização dos anos 90, vem paulatinamente sendo substituída pela prevalência do regime de direito privado, expresso na figura da autorização, o que poderia ser identificado como uma terceira onda na evolução do tema da delegação da execução dos serviços públicos.
A evidência desse processo é encontrável, por exemplo, na recente alteração da Lei Geral de Telecomunicações, que passou a facultar ao órgão regulador a adaptação do instrumento de concessão para autorização.
Especificamente no setor portuário, o que se vislumbra é um crescente e evidente domínio do regime privado, privilegiando as autorizações fora do âmbito do porto organizado. Nessa medida, urge que se estabeleça uma simetria entre os arrendamentos públicos, que se estabelecem no espaço do porto organizado, e as autorizações, dotando aqueles da necessária flexibilidade, permitindo-lhes agir com eficiência e em condições paritárias com os terminais privados.

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JOTA

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