Conrado Hübner Mendes

O Supremo Tribunal Federal, com arte e engenho, se fez ingovernável. Subordinado à soberania caprichosa de cada ministro, não tem dado conta do peso da sua responsabilidade institucional. Há muitas dimensões dessa ingovernabilidade, desse deliberado desapego a padrões transparentes de decisão, de gestão e de racionalidade quantitativa e qualitativa. É necessário iluminá-las para que possamos perceber uma realidade que não fomos ensinados a ver e que o próprio tribunal, conscientemente ou não, faz de tudo para ofuscar.
Qualquer estudioso que almeje contribuir para a reforma e o aperfeiçoamento da corte não poderia deixar de fora de sua análise ao menos cinco dimensões, mutuamente imbricadas: a política, a jurídica, a procedimental, a ética e a gerencial. Cada uma delas merece ser tratada com o devido cuidado conceitual para que se observe não só sua especificidade, mas também sua inter-relação. E, sobretudo, para que se consiga investigar as prováveis causas estruturais e individuais dessa patologia, que não admite remédio fácil, rápido e indolor.
Neste breve comentário, trato da faceta particularmente política da ingovernabilidade: a esfera das escolhas discricionárias que a corte faz ao longo do processo judicial, em especial sobre o quando e o quanto decidir. Felipe Recondo, <a style="text-decoration: underline;" href="article8-como-o-stf-decide-o-que-e-quando-nao-julgar">em reportagem sobre os casos pendentes de decisão no STF</a>, oferece uma ótima gama de exemplos sobre essa zona quase blindada contra as práticas de controle e justificação pública. Conclui seu texto com uma pergunta aparentemente retórica: tribunais são convidados ou convocados a decidir? Todo jurista tem essa resposta na ponta da língua: aos tribunais não se confere o direito de não decidir (princípio também conhecido como proibição do non liquet). E há boas razões para tanto, uma vez que a prestação jurisdicional não discriminatória é ingrediente sem o qual não existe estado de direito.
No entanto, conforme mostra a reportagem de Recondo, a modulação arbitrária do tempo da decisão de cada caso faz com que, no STF, esse princípio seja relativizado, quando não revogado. O tribunal desenvolveu um repertório de técnicas para atrasar ou acelerar decisões conforme sua conveniência (e, ocasionalmente, em virtude do atraso, livrar-se da própria obrigação de decidir quando casos perdem seu objeto). São três as principais técnicas, nesta ordem: o ministro relator, a quem se distribuiu o caso, pode liberá-lo para julgamento quando lhe for mais oportuno; o ministro presidente, da mesma forma, tem o poder de colocar em pauta o caso liberado pelo relator conforme entenda apropriado; finalmente, cada ministro poderá, uma vez iniciado o julgamento, pedir vista do processo e interromper a deliberação quando bem entender, sem prazo para devolução. Processos de voltagem política diversa, mas invariavelmente de grande interesse público, permanecem na gaveta de ministros por tempo indeterminado. Sequer sentem-se constrangidos a dar satisfação sobre a demora.
Tais exemplos mostram que ao lado da “agenda ativa” (que compreende os casos regularmente processados e decididos pelo tribunal, sem postergações injustificadas), convive uma “agenda passiva”, ou seja, um conjunto de casos que o tribunal, sorrateiro, decide não decidir (ou esperar, indefinidamente). O tribunal não tem autorização jurídica para engavetar, mas o faz de modo metódico, sem que o percebamos. Somente um estudo meticuloso do balanço que o STF faz entre ambas as agendas poderá delinear, com alguma plausibilidade empírica, o seu perfil político. Poderá, em outras palavras, descobrir o quão seletivo é o seu propalado ativismo, termo tão vago na teoria quanto impressionístico na prática, e sujeito a toda sorte de manipulação lingüística.
De um lado, o tribunal é vítima de seu gigantismo voluntário, pois, não bastasse a sua já excessiva lista de competências, prefere não criar filtros mais restritivos para a admissibilidade de recursos extraordinários que o inundam. De outro, tornou-se beneficiário de uma certa liberalidade para decidir quando e quanto quiser, conforme fatores circunstanciais pouco discerníveis para quem, de boa fé, observa de fora. No vácuo regulatório, usufrui de um cheque em branco para determinar sua agenda. Em suma, é pouco seletivo no que entra e bastante seletivo no que sai, quando talvez fosse recomendável fazer o contrário.
A crítica a essa prática decisória consolidada, contudo, precisa mirar o alvo certo: seria desejável privar a corte dessas armas estratégicas que a ajudam a administrar seu capital político volátil e que, se bem dosadas, protegem-na de reações negativas a suas decisões? Cortes constitucionais ao redor do mundo fazem escolhas estratégicas de naturezas diversas, e essa faceta da adjudicação constitucional, que ainda desagrada a sensibilidade jurídica mais purista, mostra-se inevitável. Mais do que isso, pode haver sabedoria na arquitetura institucional que permite ao tribunal se auto-proteger contra as ameaças mais ou menos sutis à sua integridade. Tanto mais capaz será a corte de exercer seu papel de guardião constitucional quanto mais bem jogar o jogo político. Este é, para além da sofisticação jurídica, o segredo das cortes constitucionais historicamente mais originais e bem sucedidas na proteção de direitos.
Ainda que aceitemos tais ressalvas, e consideremos natural alguma margem de manobra estratégica no controle de constitucionalidade, não há boa justificativa para a prática do STF, por duas razões principais: em primeiro lugar, o tribunal permanece refém do poder de obstrução individual de cada ministro, que tem liberdade para abusar dessa competência impunemente; por esta razão, em segundo lugar, o STF se furta ao dever de construir uma estratégia propriamente institucional. A complacência da comunidade jurídica com tais hábitos enraizados a olhos vistos é um grande obstáculo a mudanças. Estrategicamente, o STF navega à deriva.
*Professor de direito constitucional da Faculdade de Direito da USP, doutor em direito pela Universidade de Edimburgo (Escócia) e doutor em ciência política pela USP.

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JOTA

Para professor da USP, Supremo não tem dado conta do peso de sua responsabilidade institucional

A ingovernabilidade do STF

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