Uma das primeiras coisas que aprendi quando comecei a advogar é que nem tudo que é necessário à profissão está nos Códigos. Tanto o velho CPC (art. 405, § 30., III), como o novo (art. 447, § 3º., I) estabelecem que a testemunha será considerada suspeita se tiver com a parte “amizade íntima”. Diante de uma eventual contradita (alegação de suspeição da testemunha pela parte contrária), o juiz deve rapidamente desvendar se a testemunha de fato é amiga íntima da parte que solicitou o seu testemunho. Mas como os juízes fazem para descobrir a alegada intimidade? Isso não está no código e ninguém me ensinou na faculdade. Mas logo percebi na prática da advocacia que algumas técnicas recorrentes eram utilizadas. O juiz indaga: “o senhor é amigo da parte?”. A testemunha responde: “não, fomos apenas colegas de trabalho”. O magistrado continua: “o senhor frequenta a casa do autor da ação?”. Segue a resposta: “sim, todo sábado”. “E para que?”, questiona o juiz. “Para comer um churrasco, que ele sabe preparar muito bem”. Isto aconteceu comigo em uma das minhas primeiras audiências e então aprendi que deveria selecionar melhor as testemunhas indicadas pelos meus clientes.

Só convidamos para frequentar e comer na nossa casa pessoas com as quais temos um grau mínimo de proximidade e afetividade; e se estes comensais são visitas habituais, o grau dessa intimidade tenderá a ser maior. Eu imagino que esse mesmo critério seja válido para verificar a eventual amizade íntima entre um magistrado e a parte, fato que caracterizaria sua suspeição (CPC, art. 145, inc. I). Então, parecem-me perfeitamente razoáveis os inúmeros questionamentos que a comunidade jurídica e os meios de comunicação têm feito ao jantar que o Ministro Gilmar Mendes ofereceu ao Presidente Michel Temer, e que talvez tenha sido uma retribuição às inúmeras visitas documentadas na imprensa que o Ministro do STF fez ao Palácio do Jaburu.

É evidente que não podemos comparar pura e simplesmente o exemplo utilizado anteriormente com a situação de Michel Temer e Gilmar Mendes. Mas também não podemos descartá-lo de todo. O exemplo que dei acima envolve cidadãos na sua esfera exclusivamente privada. De forma diferente, Temer e Gilmar ocupam altíssimos cargos da República, do executivo e do judiciário, e é natural que em decorrência das relações institucionais entre os poderes, haja contato pessoal eventual entre os ocupantes destes cargos. Mas também, diferentemente do caso dos nossos churrasqueiros lá de cima, Temer e Gilmar, exatamente por serem autoridades de ramos distintos do governo, têm a disciplinar-lhes as relações - inclusive pessoais - o princípio constitucional da separação dos poderes. A questão das relações e contatos entre os ocupantes dos poderes sempre foi importante na nossa tradição constitucional liberal-democrática. Basta lembrar que durante os trabalhos da Assembleia Constituinte que se seguiu à Revolução Francesa, os seus membros debateram acaloradamente e durante intermináveis sessões se os ministros do rei poderiam sequer pisar na sede do parlamento, tamanha era a preocupação em manter estritos os limites entre os representantes dos três poderes (o fato está registrado no célebre livro do constitucionalista francês Léon Duguit, L´Assemblée Constituante de 1791).

Então, se é inevitável que as altas autoridades do executivo, legislativo e judiciário tenham contatos institucionais e até mesmo sociais, é preciso que fique muito claro quando este relacionamento está no âmbito público dos encontros oficiais e cerimoniais entre titulares dos poderes e quando está no âmbito privado da mera amizade (especialmente porque estamos em uma ... República). Afinal, Temer e Gilmar também são “colegas de trabalho” em algum sentido, inclusive suas repartições estão situadas numa mesma praça de Brasília. Por isso, é preciso saber se estão jantando em uma “reunião da firma” ou em uma data especial da família.

A coisa se complica ainda mais porque o palácio do Jaburu, como qualquer palácio presidencial – e isto é uma das reminiscências da monarquia nos sistemas republicanos presidencialistas - mistura as duas funções: privada (é lá que o presidente dorme, toma banho e joga baralho) e pública (pois afinal é um prédio público custeado pelo povo, onde o presidente também pode trabalhar, inclusive recebendo cerimonialmente o presidente do STF ou do TSE). Então, parece razoável exigir-se que a presidência da República (sob qualquer presidente) esclareça sempre previamente a que título o presidente está recebendo um conviva no palácio.

Sendo também o seu lar, o presidente tem todo o direito de receber os amigos para um churrasco e uma partida de truco regada a garrafas de cerveja (as churrascadas com piscina do presidente Lula eram famosas). E, aliás, se o fizer, ninguém tem nada com o que se discute no evento, pois estamos na dimensão privada da presidência. Todavia, se alguém está sendo recebido nesta condição, pressupõe-se que a visita é “de amigo”, de alguém que priva da intimidade do presidente. E aí, parece-me evidente que se aplicam todos os dispositivos legais relativos à suspeição, seja para afastar um magistrado ou uma testemunha. Mas se a visita não for para um churrasco e uma partida de truco – já que o palácio também é lugar de trabalho -, o presidente tem que observar o mesmo padrão estabelecido para o Palácio do Planalto, isto é, o registro público de sua agenda. Ao que se sabe, simplesmente não existe hoje esta transparência, para se determinar se o presidente está recebendo visitas institucionais ou privadas.

E, no caso do Ministro Gilmar - como ele não vive em palácio qualquer - parece claro que os convidados que recebe para jantar em sua casa (fora do horário de expediente), dificilmente poderiam ser classificados como “visitas de trabalho”, até porque neste caso uma agenda pública teria que ser divulgada, e não creio que o apartamento do Ministro tenha uma agenda pública de visitações.

Há ainda, acredito, outra anomalia. Vamos supor que a visita do Presidente Temer ao Ministro Gilmar, apesar do horário e local atípicos, tenha sido institucional, para tratar de assuntos da República. Mas o anfitrião estava ali em que condição? De presidente do TSE ou como membro do STF? Se foi como presidente do TSE, qual foi a pauta? Ele informou aos pares do tribunal sobre a reunião e seus desdobramentos? Houve registro oficial? Se foi como Ministro do STF, ele representava a instituição? (ao que me consta, esta função hoje é ocupada pela Ministra Cármem Lúcia). Se o chefe do executivo quer tratar de assuntos da República com o judiciário, ou ele recebe a presidente da Suprema Corte, ou então reúne-se com todos os seus ministros.

Este debate não é nada trivial, pois, é claro, há outro agravante. O presidente foi réu no TSE recentemente e poderá sê-lo novamente em breve no STF. Ou seja, é muito pertinente saber se o encontro do presidente com um ministro do STF no Jaburú ou na casa de um deles é institucional ou privado, pois é exatamente a partir desta resposta que se pode determinar a ocorrência ou não de suspeição de um dos juízes que o julgaram ou que poderão julgá-lo.

Além do mais, sendo o Ministro Gilmar um dos maiores juristas do país, não é impertinente questionar-se o tipo de conversa que eles estão mantendo. Não parece razoável acreditar que estas altas autoridades da República estejam se reunindo para discutir os incríveis erros de arbitragens do brasileirão. O presidente Temer está enrolado em vários processos, de alta complexidade. Como grande jurista que é, seria lícito imaginar que Gilmar talvez lhe possa dar bons conselhos jurídicos. Neste caso, são conselhos “de amigo” ou “de ministro do STF”?

O Ministro Gilmar já alegou que estaria conversando com autoridades de outros poderes sobre “reforma política”, tema que estaria relacionado ao seu cargo de presidente do TSE. Eu diria que este é um assunto a ser debatido e resolvido por aqueles que foram eleitos para esta finalidade, isto é, os integrantes dos poderes legislativo e executivo. Os juízes são designados para interpretar e aplicar a lei. Só isso. Os magistrados que também exercem atividade acadêmica, como o Ministro Gilmar, podem ainda, perfeitamente, contribuir para o debate escrevendo e palestrando sobre o assunto. Mas se desejarem partir para a ação política, emprestando sua inteligência e vasta cultura aos políticos eleitos pelo voto popular, devem passar antes no departamento de pessoal do tribunal para protocolar o seu pedido de exoneração.

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O nosso sistema de separação de poderes e de checks and balances foi inspirado no modelo norte-americano desde a nossa primeira Constituição republicana de 1891. Então, parece útil dar uma olhada sobre como estas questões são vistas por lá.

Nos EUA, as relações entre o chefe do poder executivo federal e os membros da Suprema Corte são exclusivamente institucionais e protocolares. É inconcebível que um magistrado da corte constitucional "vá jantar na casa do Presidente", em caráter privado. Nos dias de hoje, não passa pela cabeça de ninguém que o Presidente e um dos juízes constitucionais possam ser companheiros de bilhar. Isto pegaria muito mal e seria atacado violentamente pelo partido de oposição ao ocupante do cargo (seja ele Republicano ou Democrata), como atentatório ao princípio da separação dos poderes. A única vez na história recente da Suprema Corte em que um dos seus juízes passou a frequentar assiduamente a Casa Branca, a coisa acabou muito mal, como veremos logo mais adiante.

Desde o governo Nixon, é muito raro que o presidente da República e os juízes da Suprema Corte se encontrem socialmente em Washington. Em regra, os encontros são sempre oficiais e nunca privados. O presidente costuma fazer uma visita de cortesia aos magistrados no início do mandato, como Barack Obama fez 2009, ou quando há posse de um novo juiz por ele indicado, como o presidente Trump acabou de fazer alguns dias atrás para prestigiar a posse formal de Neil Gorsuch. A visita é cerimonial, o Presidente da República é recebido primeiro pelo Chief Justice (presidente da Suprema Corte, atualmente John Roberts) e depois reúne-se com todos os demais juízes na famosa e secreta conference room. Os presidentes por vezes também costumam oferecer um jantar de gala na Casa Branca ao novo juiz empossado, para o qual todos os demais integrantes da corte são convidados. Uma vez por ano, há o tradicional discurso presidencial sobre o "Estado da União" pronunciado pelo chefe do executivo perante o Congresso, no Capitólio. Neste ato, por força da tradição, os juízes da Suprema Corte comparecem apenas para, silenciosamente e em modo stone-faced, ouvir o primeiro mandatário discorrer sobre a situação do país. Mas fora isso, presidente e juízes da Suprema Corte praticamente não se vêem e não se falam - nem muito menos se visitam em caráter privado.

Esta distância entre o executivo e a mais alta corte do judiciário nem sempre foi assim tão rigorosa, especialmente porque entre os governos F.D. Roosevelt e Lyndon Johnson (com a exceção de Dwight Eisenhower), os presidentes tinham por costume indicar para a Suprema Corte advogados de seu círculo de amizades. Conta-se que em 1949 Sherman Minton, amigo pessoal e ex-colega de Senado do Presidente Harry Truman, ao saber de uma vacância na Suprema Corte, tomou um trem em Indiana, bateu na porta da Casa Branca e pediu para si o cargo vago. Foi indicado por Truman no dia seguinte. Minton estava tão confiante na força do apoio do presidente em favor de sua aprovação que ele sequer compareceu à sabatina do Senado (evidentemente que isto seria impensável nos dias de hoje), onde seu nome foi chancelado por 48 a 16. Então, era natural nesta época que, uma vez nomeados juízes da Suprema Corte, a amizade "presidencial" perseverasse - com todos os riscos que lhe eram inerentes.

Isto, contudo, chegou ao fim com uma iniciativa desastrada do presidente Lyndon Johnson, que em 1966 nomeou para o cargo de juiz da Suprema Corte seu amigo e antigo advogado de disputas eleitorais, Abraham "Abe" Fortas. Para entender bem o caso, é necessário lembrar que nos EUA o presidente escolhe não somente os integrantes da corte constitucional (associate Justices), como também indica o seu presidente (Chief Justice). Quando o cargo de presidente da Suprema Corte fica vago - por morte, renúncia ou aposentadoria - o Presidente da República pode preenchê-lo escolhendo um juiz que já tem assento na casa (associate Justice) ou alguém de fora, sendo esta última opção a mais comum. E é mais comum escolher alguém de fora porque indicar quem já é juiz da Suprema Corte pode ser uma aposta politicamente arriscada, uma vez que o candidato deve enfrentar uma nova sabatina no Senado (e, em caso de negativa, ficaria sem condições morais de retornar à casa como mero associate Justice). Foi o que Johnson fez com seu fiel amigo Fortas. Ele, como dito, já integrava a Suprema Corte desde 1966 e foi designado por Lyndon Jonhson em 1969 para presidi-la. Mas o problema era que o Presidente da República continuava mantendo com o juiz uma intensa relação de amizade, ao ponto de Fortas ser acusado pela oposição republicana de dar, indevidamente, conselhos jurídicos ao presidente. Este fato provocou enorme má vontade no Congresso, que começou a examinar com maior rigor o que aquele juiz fazia fora da corte. Constatou-se que Abe Fortas havia proferido uma série de palestras em uma universidade privada, e descobriu-se que os valores por ele percebidos, além de muito acima do mercado, haviam sido bancados por empresários que tinham causas pendentes na Suprema Corte. As informações do caso foram aparecendo e ganhando destaque, até que Fortas, pressionado, renunciou sua candidatura ao posto de Presidente da Suprema Corte, sendo indicado e aprovado em seu lugar Warren Burger, um nome externo àquela corte. Assim, aprovado o nome de Burger pelo Senado, Abe Fortas continuaria apenas como um dos nove integrantes do tribunal constitucional; todavia, ele não teve mais sossego, pois os congressistas republicanos prosseguiram em suas investigações sobre as suas duvidosas e lucrativas atividades privadas, descobrindo que Fortas também recebia valores estratosféricos para integrar o conselho de uma fundação particular cujo presidente, um rico mas endividado empresário, lhe havia pedido que intercedesse em seu favor junto ao Presidente Johnson. A partir desta informação, alguns líderes do Congresso iniciaram procedimentos preliminares para o impeachment de Fortas que, percebendo a gravidade da situação, acabou renunciando também ao cargo de juiz da Suprema Corte, em 1970. Correspondência liberada anos mais tarde confirmou que Abe Fortas havia conversado com Lyndon Johnson sobre as demandas de seu amigo empresário, embora não haja indícios de que elas foram de fato atendidas no poder executivo.

A partir do governo Richard Nixon, os presidentes, para evitar este tipo de constrangimento, passaram a escolher nomes de fora de seu círculo pessoal, preferindo em geral indicar advogados e juízes federais de grande reputação, mas com afinidade ideológica. Todavia, também houve exceções. George W. Bush tentou emplacar uma ex-advogada pessoal, Harriet Miers, mas teve que desistir da iniciativa quando o Congresso começou a duvidar da experiência e capacidade jurídica da escolhida. Na sua primeira indicação, Barack Obama indicou a juíza federal Sonia Sotomayor, que só conhecera pessoalmente poucos dias antes. Mas na segunda oportunidade que se lhe apresentou para preenchimento de vaga na Suprema Corte, Obama indicou Elena Kagan, uma professora que havia sido sua colega de docência na Universidade de Chicago e que também ocupara o cargo de advogada-geral em seu governo - aliás, a primeira mulher a ocupar esta posição; na cerimônia de posse, Obama referiu-se a Kagan como "minha amiga" (não há notícia, no entanto, de que depois de assumir a cadeira na Suprema Corte, Kagan tenha frequentado os jantares íntimos da Casa Branca).

Além do episódio bastante nebuloso envolvendo Lyndon Johnson e Abe Fortas, há outras razões para acreditar que a convivência entre o presidente e juízes constitucionais em ambientes públicos e privados envolve sempre certo grau de tensionamento entre os poderes. Mesmo sob as estritas regras protocolares do "discurso do Estado da União", no qual estão presentes os congressistas, o presidente e os juízes constitucionais, qualquer incidente ou mal-entendido pode quebrar a harmonia e independência entre os três ramos. É esperado que o presidente não critique os demais poderes e que os representantes do legislativo e judiciário ali presentes o recebam e o aplaudam cerimoniosamente.

No ano de 2010, no entanto, houve um incidente. O presidente Barack Obama criticou em seu discurso a então recente decisão da Suprema Corte sobre financiamento eleitoral - Citzens United v. Federal Electoral Comission, 558 U.S. 310 (2010) -, que tenderia a flexibilizar as restrições às doações empresariais. Samuel Alito, juiz conservador da Suprema Corte indicado por George W. Bush em 2006 e que havia votado contra a imposição de limites aos doadores, deixou de lado a stone-faced que se espera dos Justices em ocasiões que tais e foi flagrado pelas câmeras de TV dizendo em um muxoxo "not true" (não é verdade, numa insinuação velada de que Obama estaria mentindo) . O muxoxo reverberou na imprensa e foi muito criticado. O conservador Alito, aliás, já havia protagonizado uma desfeita a Barack Obama, pois quando o presidente fez a tradicional visita de cortesia aos juízes da Suprema Corte no início de seu mandato, ele foi o único a não dar as caras. É justamente para evitar este tipo de conflito entre executivo e judiciário que muitos juízes da Suprema Corte preferem não comparecer ao discurso sobre o Estado da União, pois sua presença não é obrigatória. Durante o governo Reagan, o próprio presidente da corte constitucional, William Rehnquist, para espanto de muitos, ausentou-se em uma das ocasiões, alegando que não queria perder sua aula de pintura em aquarela, a qual lamentavelmente coincidiria com a sessão do Congresso. Segundo o juiz, ele já havia pago o valor de 25 dólares pela aula e não queria perder o dinheiro...

Além disto, os juízes da Suprema Corte dos EUA quase nunca dão entrevistas e quando o fazem não tratam das ações do legislativo ou do executivo, nem muito menos de seus ocupantes ou de disputas políticas. Durante a última eleição presidencial, em uma rara entrevista a um órgão de imprensa, a juíza constitucional Ruth Bader Ginsburg, do alto de seus 83 anos deixou escapar uma brincadeira, dizendo que estava considerando a hipótese de se mudar para a Nova Zelândia caso Trump vencesse as eleições. A declaração provocou uma verdadeira tempestade e foi criticada não apenas pelos seguidores do candidato republicano, mas inclusive por senadores do Partido Democrata. O próprio New York Times, jornal notoriamente anti-Trump e que publicara a entrevista, censurou duramente as declarações da juíza em editorial, defendendo que os juízes da Suprema Corte não podem se envolver em política partidária Diante da saraivada de críticas, a juíza teve que vir a público pedir desculpas alguns dias depois. Consumada a vitória de Donald Trump, a bem-humorada Ruth Ginsburg, uma das mais carismáticas integrantes da Suprema Corte, não abandonou os Estados Unidos para criar carneiros na Nova Zelândia; agora com 84 anos completados em março, ela continua dando expediente diário no belo prédio de mármore branco situado do lado direito do Capitólio, na First Street, número 1, em Washington. E não fala mais sobre política, nem mesmo em tom de piada.

Gilmar e o Jaburu

O presidente da República, os juízes constitucionais e a separação de poderes no Brasil e nos EUA