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Fungibilidade recursal e sustentação oral: caso concreto

(Em retribuição à homenagem que me fez o Professor Jorge Amaury Maia Nunes)
Arnoldo Camanho de Assis
TJDFT Crédito: divulgação @flickr
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O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, pela sua 4ª Turma Cível, decidiu, recentemente, questão de ordem bastante interessante, por ocasião do julgamento de um agravo de instrumento (AGI), de que fui relator, que havia sido interposto contra o pronunciamento judicial que, encerrando a primeira fase do procedimento especial da ação de exigir contas, condenou o réu a prestar as contas exigidas pelo autor[i]: seria possível permitir à parte recorrente que fizesse sustentação oral na sessão de julgamento?

Raciocínio simplista poderia sugerir a seguinte solução para o problema: como só se permite a sustentação oral no agravo de instrumento aviado contra decisão interlocutória que verse sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência e já que o recurso em questão havia sido interposto com base no art. 1.015, inciso II, do CPC (decisão que verse sobre o mérito do processo), a resposta seria negativa.

A questão, entretanto, não merecia solução dessa ordem de simplicidade. Em boa verdade, logo que o tal agravo de instrumento chegou ao gabinete, a primeira impressão que tive foi a de que a parte recorrente havia interposto equivocadamente um agravo de instrumento no lugar do recurso que seria o acertado – para mim, o de apelação. Todavia, antes de determinar ao recorrente que justificasse o cabimento do recurso de agravo de instrumento, como quer o art. 932, parágrafo único, do CPC, uma rápida pesquisa demonstrou a existência de dissenso doutrinário acerca da natureza do pronunciamento judicial recorrido. Enquanto alguns doutrinadores entendiam tratar-se de sentença – contra a qual, claro, caberia o recurso de apelação –, outros sustentavam tratar-se de decisão interlocutória – a desafiar, portanto, recurso de agravo de instrumento.

Referi-me à existência desse dissenso na decisão por meio da qual concedi efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Ao mesmo tempo, destaquei que essa questão deveria ser objeto de deliberação ao ensejo do julgamento colegiado do recurso.

Muito bem.

Como ressaltado, a decisão objeto do agravo de instrumento foi aquela por meio da qual, no procedimento especial da ação de exigir contas, o juiz julgou procedente o pedido, condenando o réu a prestar as contas no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar. Essa decisão, proferida com apoio no art. 550, § 5º, do CPC, encerra a primeira fase do procedimento especial da ação de exigir contas, quando o réu não contesta ou, a contrario sensu, contesta, mas nega a sua obrigação de prestar as contas exigidas pelo autor.

Em tais casos, e com base no art. 550, § 4º, do CPC – que, a seu turno, remete ao art. 355, do mesmo Código, em que se lê que “o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito” –, o juiz deverá julgar procedente o pedido, condenando o réu a prestar as contas no prazo de quinze (15) dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar. A decisão a que se refere o art. 550, § 4º, do CPC, poderia ser classificada, assim, como verdadeira sentença, nos termos do que dispõe o art. 355, do mesmo Código.

Essa, aliás, a opinião de NUNES (2015)[ii], NEVES (2016)[iii], ALVIM (2016)[iv] e MEDINA (2015)[v].

Não se trataria, então, de decisão interlocutória, muito menos passível de ser impugnada por meio de agravo de instrumento. O recurso cabível seria o de apelação, à luz do que se contém no art. 1.009, caput, do CPC, constituindo erro grosseiro a interposição de agravo de instrumento, como já decidiu o TJDFT[vi]. Veja-se que, no caso do recurso ora referido – também um agravo de instrumento interposto contra o pronunciamento judicial que condenou o réu à prestação de contas, encerrando a primeira fase do procedimento especial da ação de exigir contas –, o resultado foi o de afirmar a existência de erro grosseiro, partindo-se do pressuposto de que o pronunciamento judicial recorrido caracterizava-se, inequivocamente, como sentença, daí porque o recurso cabível seria, também de modo inequívoco, o de apelação. Como a parte havia interposto recurso de agravo de instrumento, estar-se-ia diante de erro grosseiro que, de resto, impediria a incidência do princípio da fungibilidade recursal.

Ressalte-se, contudo, que ainda que se esteja convencido da natureza sentencial do pronunciamento judicial referido, não se deve fechar os olhos para a existência de entendimento doutrinário em sentido contrário, a proclamar que o julgamento proferido com base no art. 550, § 4º, do CPC, materializa-se em decisão interlocutória. Esse, a propósito, o entendimento de BUENO (2015)[vii] e de MARINONI (2016), que, a respeito do tema, leciona que “o ato do juiz que julga a primeira etapa do processo da ação de exigir contas é uma decisão, ou seja, uma decisão interlocutória (art. 550, § 5.º, do CPC)”[viii]. Nesse mesmo sentido, o enunciado nº 177 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) “a decisão interlocutória que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar contas, por ser de mérito, é recorrível por meio de agravo de instrumento”.

À luz desses outros ensinamentos, a decisão por meio da qual o juiz, encerrando a primeira fase do procedimento especial da ação de exigir contas, condena o réu a prestá-las no prazo de quinze (15) dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar, haveria de se classificar como verdadeira decisão interlocutória, daí porque seria passível de insurgência por meio de agravo de instrumento, conforme disposição expressa no art. 1.015, inciso II, do CPC, já que interposto contra decisão interlocutória que versa sobre o mérito do processo.

Há, pois, como demonstrado, dúvida fundada objetiva a respeito da natureza da decisão recorrida, não se podendo afirmar, só por isso, que a interposição de agravo de instrumento (ou de apelação) constitua erro grosseiro, sendo irrelevante, a propósito, a discussão acerca do “prazo menor”, que ao lado da configuração de dúvida fundada objetiva e da inexistência de erro grosseiro, sempre constituíram os elementos cuja presença autorizava a incidência do princípio da fungibilidade recursal[ix] e [x]. Sobre o prazo, aliás, pondere-se que, sendo idêntico o prazo para a interposição de agravo de instrumento ou de apelação no CPC/2015 (art. 1.003, § 5º), esse “requisito” para o emprego da fungibilidade culmina por perder sua relevância no sistema recursal em vigor, quando se tratar de interposição de agravo de instrumento no lugar de apelação e vice-versa.

Na sessão de julgamento do agravo de instrumento que ora se comenta, dois julgadores entenderam que o recurso cabível era o de apelação, ao passo que o terceiro julgador sustentou ser cabível o recurso de agravo de instrumento. Materializava-se, ali, de modo concreto, a dúvida fundada de natureza objetiva quanto à natureza daquele pronunciamento judicial, concretizando a afirmação de MARINONI (2016), no sentido de estar “ainda presente a dúvida objetiva”[xi] quanto à natureza do pronunciamento judicial em exame.

O recurso de agravo de instrumento restou, então, conhecido, em entendimento que encontra respaldo em recentes julgados do TJDFT[xii].

Como se disse no início deste estudo, todo esse debate foi travado em razão da pretensão do advogado da parte agravante de sustentar oralmente o seu recurso na sessão de julgamento do multicitado agravo de instrumento.

Veja-se que, tivesse sido recebido o recurso tal como interposto – ou seja, como agravo de instrumento –, seria vedado à parte agravante subir à tribuna para realizar sustentação oral. Isso porque, com relação ao recurso de agravo de instrumento, o art. 937, inciso VIII, do CPC, permite a sustentação oral apenas quando esse recurso tiver sido interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência. A contrario sensu, não se cogita da possibilidade de sustentação oral nas outras hipóteses de cabimento do agravo de instrumento.

Ora, como o agravante tinha justificado a interposição do seu recurso no art. 1.015, inciso II, do CPC, que autoriza a interposição de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que versem sobre o mérito do processo, então, à primeira análise, seria inviável permitir à parte que fizesse sustentação oral.

Tendo sido, todavia, conhecido o recurso como apelação, e levando em consideração que se permite a sustentação oral nesse tipo recurso, sem qualquer restrição (art. 937, inciso I, do CPC), a fungibilidade recursal, na hipótese, culminou por permitir à parte recorrente, então, que fizesse sustentação oral na sessão de julgamento. Isso foi expressamente proclamado no resultado do julgamento do agravo de instrumento (“questão de ordem resolvida no sentido de permitir a sustentação oral”) e a parte recorrente, por seu patrono, foi à tribuna na defesa das razões recursais.

O zeloso trabalho do ilustre patrono, por fim, não impediu que o recurso restasse desprovido, à unanimidade, tendo sido mantida a decisão recorrida, que, no caso, e corretamente, impôs ao réu a obrigação de prestar contas ao autor.

Espera-se, doravante, que, malgrado o dissenso ora apontado, doutrina e jurisprudência culminem por pacificar o entendimento acerca da natureza desse pronunciamento judicial. Do contrário, há de se dar prestígio à conclusão a que chegou NUNES (2017), em memorável artigo sobre a natureza dos atos decisórios do juiz, escrito em minha homenagem[xiii]. Honrado com a homenagem feita, que, nesta oportunidade, agradeço e retribuo, registro que, ali, o erudito Professor referiu-se à “sentença que, na primeira fase, condena a prestar contas”, tendo concluído que referida sentença “pode ser chamada de decisão à vontade, mas deve ser apelável. Se a leitura restritiva se impuser, o que não parece minimamente razoável, que se outorgue aos patronos das partes a possibilidade de sustentação oral”.

 

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[i] BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, 4ª Turma Cível, AGI nº 2016.00.2.041039-5, Relator Des. Arnoldo Camanho de Assis, Acórdão n. 1014735, Data de Julgamento: 05/04/2017, Publicado no DJE: 15/05/2017. Pág.: 314/333.

[ii] NUNES, Jorge Amaury Maia. Exigir Contas, tudo bem. Prestar, não mais. Artigo disponível na internet: http://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI231229,31047-Exigir+contas+tudo+bem+Prestar+nao+mais. Acessado em 5 de outubro de 2017.

[iii] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 975.

[iv] ALVIM, Teresa Arruda et alteram. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2015, p. 909.

[v] MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 753.

[vi] BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, 6ª Turma Cível, AIN no AGI nº 2016.00.2.012724-8, Desa. Vera Andrighi, Data de Julgamento: 03/08/2016, publicado no DJE: 16/08/2016. Pág.: 218/259.

[vii] BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 376.

[viii] MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados, v.3, 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 152-153.

[ix] Apesar de o novo CPC ter feito referências específicas ao emprego da fungibilidade recursal nos casos de embargos de declaração / agravo interno e recurso especial / extraordinário, o legislador processual de 2015, a exemplo do de 73, não previu de modo expresso a regra ou o princípio da fungibilidade recursal. Vale destacar que o Fórum Permanente de Processualistas Civis deliberou, em seu enunciado 104, que “o princípio da fungibilidade recursal é compatível com o NCPC e alcança todos os recursos, sendo aplicável de ofício”.

[x] NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7ª ed., 2014, p. 172. Para NERY JR. (2014) – em posição com a qual este articulista concorda às inteiras –, é irrelevante, para fins de fazer incidir o princípio da fungibilidade recursal, que o recurso errado tenha sido interposto no prazo do recurso próprio (“prazo menor”), já que exigir a interposição do recurso equivocado no prazo do recurso correto é o mesmo que impor ao recorrente que, ao fim e ao cabo, acabe acertando o recurso, o que culminaria por esvaziar a ideia da possibilidade de admitir um (o errado) pelo outro (o certo).

[xi] MARINONI, Luiz Guilherme. Novo (…). Op. et loc. cits.

[xii] BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, 3ª Turma Cível, AGI n. 2016.00.2.032781-6, acórdão n. 980980, Rel. Desa. Fátima Rafael, Data de Julgamento: 16/11/2016, Publicado no DJE: 23/11/2016. Pág.: 213/226; Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, 2ª Turma Cível AGI n. 2016.00.2.010645-2 acórdão n. 959849, Rel. Des. João Egmont, Data de Julgamento: 03/08/2016, Publicado no DJE: 18/08/2016. Pág.: 180/194.

[xiii] NUNES, Jorge Amaury Maia. Sentenças, sentenças interlocutórias e decisões – homenagem ao desembargador Arnoldo Camanho de Assis. Disponível na internet: http://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI258211,91041-Sentencas+sentencas+interlocutorias+e+decisoes. Acessado em 5 de outubro de 2017.

Arnoldo Camanho de Assis - Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília, onde cursou o Mestrado em Direito e Estado. Especialista em Direito do Consumidor pela Universidade de Coimbra, Portugal. Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Buenos Aires. Professor de Direito Processual Civil no Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, na Escola da Magistratura do Distrito Federal e na Atame – Pós-Graduação e Cursos. Presidente da Associação Brasiliense de Direito Processual Civil – ABPC.

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