Pablo Galvão Marano

Em um episódio de um podcast especializado em finanças do esporte<a href="#_edn1" name="_ednref1">[i]</a>, debatia-se sobre o licenciamento de produtos no mercado esportivo brasileiro. O convidado do programa é profissional deste segmento e, durante a conversa com o entrevistador, explicou que, no âmbito do esporte, não basta o fornecedor de produtos ser licenciado por uma única entidade desportiva, sendo necessário o licenciamento contratado com outras entidades desportivas análogas e adversárias, de modo a atender todo o segmento de consumidores (por exemplo, torcedores de clubes adversários). Não basta, por exemplo, que somente um clube de futebol licencie um determinado fornecedor de produtos, já que este somente terá interesse no licenciamento se houver pluralidade de clubes rivais licenciando o mesmo produtor.
A partir desta premissa, o entrevistado explicou sobre a dificuldade enfrentada: os departamentos jurídicos das entidades desportivas customizavam a minuta elaborada pela consultora em licenciamento, ou apresentavam sua própria minuta, o que, segundo o especialista entrevistado, inviabiliza a uniformização da operação e dificulta o crescimento deste mercado no esporte nacional.
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Durante o programa, entrevistador e convidado, em algumas oportunidades, trataram as expressões operação econômica e contrato como sinônimos, inclusive sendo defendida (abertamente pelo entrevistado, com o que o entrevistador pareceu concordar) a uniformização dos instrumentos contratuais.
<blockquote class="jota-article__eye">Neste ensaio serão trazidas reflexões sobre as distinções entre modelos de negócios (ou seja, estruturas de operações econômicas contratualizadas) e instrumentos contratuais.</blockquote>
É evidente o aumento exponencial no número de contratações celebradas pelas pessoas em seu dia a dia. No âmbito empresarial, diversos fatores ensejaram a massificação de contratações, de modo que departamentos jurídicos corporativos passaram a se ocupar, mais e mais, da elaboração de “modelos” de contratos. Alguns departamentos jurídicos são mais cuidadosos na elaboração destes modelos e conseguem, com êxito, associar adequadamente cada instrumento padronizado à sua correspondente operação econômica. Outros realizam tal tarefa com menor cuidado e utilizam modelos bastante genéricos, que nem sempre se acomodam bem aos elementos da operação econômica pretendida.
Em qualquer dos cenários, tem-se a necessidade dos agentes econômicos de reduzir seus custos de transação<a href="#_edn2" name="_ednref2">[ii]</a>, tanto no que diz respeito às etapas pré-contratual e de conclusão do contrato (ou seja, desde as tratativas até a efetiva celebração do instrumento) quanto na etapa de execução do contrato (na qual as obrigações serão executadas). Deste modo, construir modelos de instrumentos contratuais tornou-se uma praxe do mercado contemporâneo, passando as partes contratantes a disputar, ainda na etapa pré-contratual, o poder de submeter sua própria minuta, o que, de resto, finda por evidenciar quem é parte mais forte da relação estabelecida.
Não é criticável o uso de modelos de instrumentos contratuais, já que tal medida consiste em eficaz método de redução de custos de transação. Todavia, mais importante que deter modelos de instrumentos contratuais é ter bem definido o modelo de operação econômica. Dito de outro modo, a distinção entre modelo de operação econômica e instrumentos contratuais é imprescindível para que se possa compreender o grau de relevância da construção de modelos de um e de outro.
A operação econômica consiste, não somente no negócio jurídico – ou pluralidade de negócios jurídicos – que se estabelece, mas também todos os seus elementos. Assim, a operação econômica abrange não somente os elementos do contrato, tais como as cláusulas penais, vigência da contratação, existência ou não de direito à resilição, garantias exigidas, preço e forma de pagamento, cláusulas de exclusividade, territorialidade, não competição. Com efeito, a operação econômica também considera elementos extracontratuais, tais como a relação de interdependência de contratos coligados, a relevância estratégica para os objetivos comerciais da contratação, os objetivos econômicos perseguidos, etc.
De outro lado, o contrato é o veículo pelo qual são instrumentalizados todos os elementos contratuais da operação econômica. Portanto, a operação econômica é mais abrangente que o instrumento de contrato.
Assumindo-se a distinção entre operações econômicas e instrumentos contratuais, é possível observar que uma mesma operação econômica seja formalizada de inúmeras formas distintas, ou seja, por diversos modelos de instrumentos contratuais<a href="#_edn3" name="_ednref3">[iii]</a>. Mais que isso, é possível que alguns elementos do contrato sejam negociados caso a caso, sem que a operação econômica seja desnaturada.
Há empresas que possuem suas políticas contratuais internas, ou posicionamentos jurídicos em relação a determinados elementos contratuais previamente definidos, o que a impede de aderir a um dado modelo de contrato, ainda que a estrutura da operação econômica se enquadre no seu interesse de contratar. Daí surge a necessidade de que algumas cláusulas e elementos do instrumento contratual sejam negociados, preservando-se a estrutura da operação econômica.
Assim, exemplificativamente, uma mesma operação econômica pode conter cláusula penal maior em um contrato que em outra contratação, ou mesmo conter uma cláusula penal específica para dada obrigação, sem correspondência em outro instrumento pactuado, sem que se tenha aniquilado a uniformidade da estrutura da operação contratada. É igualmente possível que elementos idênticos da operação possuam redações de cláusulas distintas. Em resumo, é possível que existam instrumentos contratuais distintos, até mesmo com variações em alguns de seus elementos, sem, contudo, que haja contrastes nas operações econômicas.
Para além de ser comum a existência de variações de elementos dos contratos, incapazes de alterar a estrutura da operação econômica, é importante observar que, no tráfego jurídico, há instrumentos contratuais bem elaborados e outros não tanto. Nem mesmo é incomum encontrar-se cláusulas que esbarram em normas legais cogentes, ou com redações confusas. Daí porque a pretensão intransigente e inflexível de utilização de modelos de contratos, em muitos casos, revela-se como um óbice à concretização de operações econômicas, já que advogados contratualistas cuidadosos apresentam oposição à conclusão da contratação, diante de um instrumento de contrato que consideram inadequado.
<blockquote class="jota-article__eye">Nesses casos, é razoável que o instrumento contratual seja customizado, de acordo com a negociação em questão, sem prejuízo da conservação da estrutura da operação econômica.</blockquote>
Não é raro que algumas sociedades empresárias se posicionem de forma inarredável quanto a seus modelos de contratos; muitas operações econômicas, contudo, acabam fracassadas, não porque a sua estrutura da operação seja indesejada, mas, sim, porque alguns elementos do contrato se revelam inaceitáveis à parte a quem foi submetida a minuta.
Nessa esteira, parece mais relevante às empresas que lidam com contratações massificadas uniformizar suas operações econômicas e preparar seu staff para lidar com pedidos de alterações no instrumento contratual pela contraparte, desde que se preservem a estrutura da operação, em lugar de buscar, a todo esforço, manter o padrão dos seus instrumentos contratuais e rejeitar alterações em alguns elementos.
Não se desconhece que a utilização de instrumentos contratuais idênticos também reduz custos de transação, especialmente para monitoramento da etapa de execução dos contratos. No entanto, não se pode desconsiderar que essa forma de atuação também frustra a celebração de diversas contratações com agentes econômicos que rejeitam a adesão ao modelo inflexível de contrato, o que resta evidenciado pelo exemplo da dificuldade de desenvolvimento do mercado de licenciamento no esporte.
Portanto, é recomendável que o ambiente corporativo assuma a importância dos departamentos jurídicos especializados em contratos, enxergando-os não como entraves à conclusão de operações econômicas, mas como facilitadores na estruturação destas. Por sua vez, os departamentos jurídicos devem alocar a maior parte de seus recursos (tempo, pessoal, dinheiro) destinados a negociações de contratações na estruturação das operações econômicas e treinamento de seu staff para identificar quais elementos podem ser customizados caso a caso e em qual medida, em lugar de dedicar grande parte de recursos na padronização de instrumentos de contrato, os quais devem – e geralmente são – modificados, em maior ou menor intensidade, em cada nova contratação.
Realizada a necessária distinção entre estrutura de operações econômicas e instrumentos contratuais, retoma-se o caso narrado na parte inicial. Com efeito, assumindo-se que para o fornecedor de produtos não há interesse na contratação de licenciamento com apenas uma entidade desportiva, sendo, por exigência do mercado, necessária a contratação de diversas entidades concorrentes (por exemplo, clubes rivais), é fundamental que haja uniformização da operação econômica, sobretudo de modo a considerar que o equilíbrio econômico e o centro de interesses do fornecedor licenciado não residem nas contratações isoladamente consideradas, mas sim na teia contratual que se forma, a partir da celebração de diversos contratos com as entidades desportivas concorrentes.
Nesta hipótese, os instrumentos contratuais não precisam, necessariamente, ser idênticos. A uniformização é exigida somente para a estrutura da operação econômica, de modo que cada um dos instrumentos contratuais celebrados esteja em perfeita harmonia com os demais contratos pactuados dentro da teia contratual estabelecida<a href="#_edn4" name="_ednref4">[iv]</a>.
Eis aí o traço distintivo entre operações econômicas e instrumentos contratuais que, ao ser compreendido pelos agentes do mercado e seus respectivos departamentos jurídicos, permitem a redução de custos de transação de forma inteligente e mais racional, sem o desperdício de oportunidades de negócios, causado pela tentativa de imposição de modelos de instrumentos contratuais padronizados.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[i]</a> <a href="https://interativos.globoesporte.globo.com/podcasts/programa/dinheiro-em-jogo/">https://interativos.globoesporte.globo.com/podcasts/programa/dinheiro-em-jogo/</a>
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[ii]</a> Como adverte Vinícius Klein, em sua obra acerca da economia dos contratos, a definição do conceito de custos de transação não é simples. Segundo o autor, citando Eggerston, os custos de transação podem ser definidos como “custos derivados da troca de direitos de propriedade de ativos econômicos e da imposição desses direitos exclusivos”. Ainda segundo Vinícius Klein, são exemplos de custos de transação “os custos de buscar informações, redigir o contrato, de chegar a um consenso acerca dos termos da negociação, de monitorar o cumprimento do contrato e de impor o contrato, dentre outros”. KLEIN, Vinícius. A economia dos contratos – uma análise microeconômica. CRV, 2015, p. 131.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[iii]</a> Paula Forgioni aborda, ainda que indiretamente, a questão, ao tratar da elaboração dos contratos e o papel dos advogados. FORGIONI, Paula. Contratos Empresariais – teoria geral e aplicação. 3. ed. Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 81-83.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[iv]</a> Para melhor compreensão de contratos conexos e rede de contratos, recomenda-se a leitura de MARINO, Francisco Paulo De Crescenzo. Contratos coligados no direito brasileiro. Saraiva, 2009, e de KONDER, Carlos Nelson. Contratos conexos – grupos de contratos, redes contratuais e contratos coligados. Renovar, 2006.

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JOTA

Necessárias distinções na massificação contratual

Estruturas de operações econômicas e contratos

Necessárias distinções na massificação contratual