Daniel Sarmento

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<li>Introdução</li>
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            Como todos sabem, tramitam no TSE ações eleitorais que podem resultar na cassação da chapa Dilma-Temer, por abusos cometidos na eleição de 2014. Esses processos vêm sendo alimentados por elementos probatórios, ao que consta explosivos, surgidos no âmbito da Operação Lava-Jato, mas é praticamente impossível que os feitos sejam julgados ainda neste ano de 2016.
Por outro lado, a lógica, o direito positivo e a jurisprudência reiterada do TSE apontam no sentido de que, reconhecidos eventuais abusos ou irregularidades na campanha da chapa vencedora de pleito para a chefia do Poder Executivo, impõe-se a cassação dos mandatos do titular e do vice que a compunham. Em outras palavras, não é possível, como pretendem alguns, separar casuisticamente as contas de Dilma e de Temer, para manter o segundo na Presidência da República. Afinal, o Vice-Presidente foi eleito conjuntamente com a Presidente, pelos mesmos votos que levaram a chapa a vencer o pleito. Se esses votos foram obtidos irregularmente, por campanha financiada através de recursos captados de modo ilícito, a eleição do Vice-Presidente está tão contaminada como a da Presidente da República.
Nesse contexto, diante dos riscos reais de dupla vacância na Presidência da República, ganha extraordinário relevo a questão da forma de eleição dos sucessores para mandato tampão. Eleição direta ou indireta, eis a questão. Esse tema está posto no STF pela ADI 5.525, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, que se insurgiu contra norma federal que previu a realização de eleições diretas, no caso de a cassação ocorrer até seis meses antes do final do mandato. Trata-se do art. 4º da Lei n. 13.165/2015, que alterou o art. 224, §§ 3º e 4º do Código Eleitoral, para estabelecer que, em caso de “indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda de mandato de candidato eleito em pleito majoritário” deve sempre ocorrer nova eleição, que será “indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato”, e “direta, nos demais casos”.
Na ADI 5.525, que trata também de outros temas, a PGR argumenta que se a dupla vacância ocorrer após o final da primeira metade do mandato – no caso presente, depois de 31 de dezembro de 2016 – as eleições presidenciais teriam de ser indiretas, realizadas pelo Congresso Nacional, em razão do disposto no art. 81, § 1º, da Constituição, segundo o qual “ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os casos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei”. 
À primeira vista, a tese da PGR parece sólida, eis que fundada no texto constitucional. Mas só à primeira vista. Há fortes argumentos jurídicos para defender a plena legitimidade da realização de eleições presidenciais diretas também nessa hipótese. Por isso, a Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ se habilitou como amicus curiae na ADI 5.525, cuja inclusão em pauta para julgamento já foi solicitada pelo relator, Ministro Luís Roberto Barroso. A seguir, passo a resumir os argumentos que apresentamos ao STF.
II. Eleições diretas e hermenêutica constitucional: a interpretação restritiva da exceção a princípio fundamental realizada pelo legislador
A Constituição não é um conjunto isolado de normas, mas compõe um sistema. O princípio da unidade da Constituição impõe que se considere, na exegese de cada preceito da Lei Maior, todo o sistema constitucional em que ele se insere, especialmente os princípios constitucionais mais diretamente pertinentes. No presente tema, o princípio que sobressai é o que prescreve as eleições diretas para os cargos representativos. E não há como superestimar a relevância desse princípio para a identidade constitucional brasileira.
Essa importância já é evidenciada pela nossa história constitucional. Pode-se dizer que a instauração e os trabalhos da Assembleia Constituinte de 87/88 estiveram direta e profundamente ligados à imensa mobilização cívica que, poucos anos antes, levara multidões a tomar as ruas e praças do país, para clamar pela imediata realização de eleições diretas para a Presidência da República. A histórica campanha das Diretas Já não foi em vão, apesar da frustração do seu objetivo imediato, com a derrota da Emenda Dante de Oliveira. A energia cívica do povo e o engajamento da sociedade foram os maiores combustíveis da Assembleia Constituinte, onde as vozes plurais da cidadania ecoaram com intensidade.
Esse compromisso visceral do constituinte com as eleições diretas foi vertido para o texto constitucional, que não se contentou em consagrar o princípio do voto direto (art. 14, caput, CF). Mais que isso, pela primeira vez em nossa história, a Constituição elevou o voto direto à condição de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inciso II), o que ressalta a extraordinária importância do instituto em nosso sistema constitucional.
A importância ímpar do voto direto na identidade constitucional brasileira justifica que se adote na matéria, com ênfase especial, o cânone tradicional da hermenêutica jurídica que prescreve a interpretação restritiva das exceções. Assim, uma regra como a contida no art. 81, § 1º, da Constituição, que institui exceção ao referido princípio, deve ser objeto de interpretação necessariamente restritiva.
O STF tem se valido do parâmetro de interpretação restritiva das exceções a princípios constitucionais em diversos julgados. Utilizou-o, por exemplo, quando afirmou que, diante da relevância da garantia constitucional do habeas corpus (art. 5º, LXVIII, CF), dever-se-ia interpretar restritivamente a regra que veda a impetração do writ em relação às punições disciplinares militares (art. 142, § 2º, CF). Apesar da clareza do texto que proíbe, nessa hipótese, a impetração do remédio constitucional, o STF tem entendido que é possível o emprego do habeas corpus contra punições disciplinares militares, em casos de vícios de legalidade que não se relacionem ao mérito da sanção castrense.
Nesse contexto, é razoável a interpretação restritiva do art. 81, § 1º, da Constituição, adotada pelo legislador federal, ao excluir do seu campo de incidência a hipótese em que a dupla vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República for decorrente de causa eleitoral, vale dizer, de “decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda de mandato” (art. 224, §3º, do Código Eleitoral).
De acordo com a disciplina legislativa adotada, quando a segunda vacância ocorrer na metade final do mandato presidencial, e derivar de causas não eleitorais – e.g., morte, renúncia, impeachment, condenação criminal – aplica-se o art. 81, § 1º, da Lei Fundamental, com a convocação de eleições indiretas. Nesse caso, a primeira eleição foi presumivelmente válida, mas ocorreram fatos supervenientes, impeditivos da conclusão do mandato pelo Presidente e por seu substituto. Já quando o pleito tiver sido contaminado por vícios reconhecidos pela Justiça Eleitoral, o art. 81, §1º, não incide. Nessa última hipótese, diante da invalidade do resultado da eleição originária ou dos mandatos por ela conferidos, entendeu o legislador que se deveria, na medida do possível, atribuir ao próprio povo a prerrogativa de eleger validamente a sua (ou o seu) Presidente da República, ao invés de se conferir tão importante poder ao Congresso Nacional. Em outras palavras, na ótica do legislador, a incidência do art. 81, § 1º, da Carta, pressupõe a validade do pleito eleitoral original e dos mandatos que dele resultarem.
Em suma, ao interpretar o art. 81, § 1º, da Constituição, o legislador se deixou atrair pela força gravitacional da cláusula pétrea do voto direto, adotando exegese restritiva da exceção a este princípio constitucional. E se valeu de critério razoável para delimitar contornos mais delgados para o art. 81, § 1º, da Lei Maior.
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III. A constitucionalidade da “devolução” congressual ao povo do poder de eleger a(o) Presidente da República
Ainda que se considere inviável a interpretação restritiva do art. 81, §1º, da Constituição, acima sustentada, é possível reconhecer a validade da decisão legislativa de conceder ao próprio povo a prerrogativa de eleger a (o) Presidente da República, na hipótese ora discutida. É que, mesmo que se entenda que cabe primariamente ao Congresso Nacional a realização de eleições presidenciais indiretas em tal situação, nada obstaria que a instituição parlamentar, por livre decisão, “devolvesse” essa sua prerrogativa ao titular da soberania – o povo.
Cumpre não esquecer, neste particular, a natureza da relação político-jurídica que se estabelece entre o Parlamento e o povo em uma democracia: trata-se de uma relação de representação, em que o povo é o mandante e o Legislativo o seu mandatário. É a vontade do povo o que o Congresso deve captar e traduzir em decisões politicamente vinculantes.  Afinal, é do povo que emana todo poder, nos termos do art. 1º, Parágrafo único, da Constituição. Nesse contexto, não é razoável sustentar a existência de vedação constitucional peremptória a que o próprio Congresso, por ato legislativo, “restitua” ao povo a faculdade escolher diretamente a (o) Presidente da República em determinado contexto.
A interpretação sistemática da Constituição confirma o argumento. Com efeito, a Lei Fundamental arrola uma série de temas que são da competência do Congresso Nacional (arts. 48 e 49, CF), o que não exclui a possibilidade de o próprio Congresso transferir a deliberação sobre essas mesmas matérias para o povo, por meio de plebiscito ou referendo (art. 49, XV, CF).  Assim, na ordem jurídica brasileira, a regra geral, que prestigia o princípio democrático, é a liberdade do legislador para conferir ao povo o poder de deliberar no seu lugar sobre temas que, por determinação constitucional, eram originariamente da alçada parlamentar.
Ora, se esse deslocamento de poder decisório é possível até em relação a matérias de natureza intrinsecamente legislativa – como a aprovação de leis –, por mais razões ainda ele deve ser aceito no caso de competência que é tipicamente popular, como a eleição da (do) Presidente da República.
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IV .Interpretação e consequências: legitimidade das instituições e sentimento constitucional 
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O intérprete da Constituição não deve ser indiferente às consequências práticas das orientações que endossa. O juiz constitucional não pode se portar como “avestruz hermenêutico”, e pretender que está apenas a resolver problemas abstratos, ignorando os incêndios ao seu redor.
Pois bem, já é lugar-comum a afirmação da gravíssima crise de representatividade do Congresso Nacional, que vem se agravando a cada dia. Pesquisa divulgada pelo Instituto Datafolha no final do ano de 2015, por exemplo, indicava que só 8% da população brasileira aprovava na ocasião o desempenho da instituição.
Por outro lado, as eleições presidenciais diretas são eventos valorizadíssimos em nossa cultura social – e a sociedade tem ótimas razões para fazê-lo, haja vista a relevância ímpar da função exercida pelo Presidente da República. Tais eleições costumam ser os momentos de maior engajamento político dos nossos cidadãos comuns, em que estes mais participam dos debates sobre as alternativas de poder existentes. Ter voz ativa nesses momentos, exercitando o direito de voto, é percebido na cultura política brasileira como elemento central e decisivo da nossa vida democrática.
Nesse contexto, seria praticamente impossível sustentar a legitimidade democrática de uma eleição presidencial indireta conduzida pelo Congresso Nacional. Em cenário de aguda crise política, como o que certamente resultaria de dupla vacância na Presidência da República, a eleição de Chefe de Executivo com tamanho déficit de representatividade seria um gravíssimo problema para a nossa jovem democracia.
Mas não é só. A adesão espiritual do povo à sua Constituição se afigura essencial para o sucesso da empreitada constitucional. Por isso, é fundamental a difusão de um sentimento constitucional na população, que ocorre quando o cidadão comum se identifica com os valores e princípios da sua Constituição, tomando-os como algo que também é seu, e pelo qual vale a pena lutar. Desde o advento da Constituição de 88, a sociedade brasileira começou a desenvolver, pouco a pouco, esse sentimento constitucional, que é um bem precioso, que deve ser preservado e cultivado.
Contudo, se as eleições diretas para a Presidência da República, previstas em lei, vierem a ser afastadas em nome da Constituição, abrindo espaço para a eleição presidencial indireta pelo Congresso, os riscos de abalo a esse nascente sentimento constitucional serão enormes. Em que pese o seu caráter profundamente democrático, a Constituição, paradoxalmente, tenderia a ser vista como obstáculo para a expectativa popular mais que legítima de eleger diretamente a sua (ou o seu) Presidente da República.
Assim, diante da existência de interpretações razoáveis da Constituição e da lei que permitem a manutenção da eleição presidencial direta no caso em questão, seria absolutamente insensata e injustificada a adoção de exegese contrária.
V. Autocontenção judicial e democracia
Sabe-se que o exercício do controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos normativos deve se pautar, via de regra, pela autocontenção, por conta da deferência devida pelo Judiciário às decisões tomadas por representantes eleitos pelo povo. Essa é uma orientação geral, que deve ser aplicada de modo ainda mais reforçado no tema em discussão.
Isto porque, em primeiro lugar, a atuação do Congresso Nacional deu-se no caso na direção do fortalecimento do poder popular, por meio da adoção de uma exegese ampliativa das hipóteses de eleições presidenciais diretas. Portanto, o elemento democrático – central na calibragem da intensidade do escrutínio judicial sobre as leis – incide duplamente na hipótese, pois diz respeito não apenas à fonte da qual provém o ato normativo, como também ao seu conteúdo.
Ademais, a hipótese não envolve direta ou indiretamente qualquer lesão a direitos fundamentais ou a interesses de grupos vulneráveis ou minoritários, o que também poderia justificar uma intervenção jurisdicional mais enérgica. Pelo contrário, a realização de eleições presidenciais diretas tende a favorecer os grupos desprivilegiados, por reduzir a influência dos conchavos e das maquinações das elites político-partidárias na escolha do supremo mandatário da Nação.
Por tais razões, o Supremo Tribunal Federal deve ser extremamente deferente à decisão do legislador que favorece as eleições presidenciais diretas.
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VI – Conclusão
           
O que está em jogo na ADI 5.525 é de extraordinária importância para o país. Talvez se decida nesse julgamento a natureza direta ou indireta da próxima eleição presidencial. Apesar disso, o processo vem tramitando “abaixo da linha do radar”, sem despertar interesse na sociedade e mesmo no meio jurídico. Porém, os riscos são muito elevados para que os democratas se deem ao luxo da ignorância ou da apatia. Como visto, argumentos jurídicos não faltam em favor das eleições diretas, mas alguma mobilização social também ajudaria muito.
O que defende a Clínica de Direito Fundamentais da UERJ nesse caso pode ser resumido ainda mais: em nome da democracia, da soberania popular, do respeito ao espírito da Constituição cidadã de 1988, Diretas sempre!

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Eleições presidenciais (in)diretas, a ADI 5.525 e o espírito da Constituição cidadã

Diretas Sempre!