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Dupla punição à pessoa jurídica na esfera judicial?

Lei de Improbidade e Lei Anticorrupção
Cristiana Fortini
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Irmanadas pela repulsa a comportamentos que desviam da probidade desejada, as Leis 8.429/92 e 12.846/13  focam, ao menos de forma prioritária, alvos distintos.

A Lei de Improbidade Administrativa concentra sua atenção na pessoa física do agente público envolvido com atos rotulados como ímprobos, a partir do conteúdo dos artigos 9º a 11.

Pavimentam essa conclusão o enunciado da lei que, ao introduzi-la, sinaliza sua intenção de repreender agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, assim como os artigos 1º e 2º que respectivamente fixam o escopo punitivo do indivíduo e retomam o amplo conceito doutrinário relativo ao vocábulo agente público.

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Evidentemente que não se ignora a possibilidade de se verem atingidas outras pessoas físicas para além do agente público, assim como também rechaçado poderá ser o comportamento de pessoa jurídica que tenha induzido ou concorrido para a prática do ato que se condena ou dele se beneficiado de forma direta ou indireta, segundo estabelece o art. 3º.

Assim, a teia punitiva da Lei de Improbidade Administrativa poderá alcançar outros atores de alguma forma envolvidos com o ato de improbidade, a despeito de seu propósito inicial centrado no agente público.

Mas não haverá ato de improbidade ausente o comportamento inaceitável aos olhos da Lei 8.429/92 atribuído a determinado agente público. Logo, se há improbidade está envolverá necessariamente alguém que se encaixe na definição subjetiva do art. 2º.  A identificação de possível ato comissivo ou omissivo ímprobo poderá sugerir a participação (via indução ou sugestão) de outras pessoas físicas e/ou jurídicas estranhas ao aparato estatal ou revelar que esses perceberam benefícios diante do ato nefasto. Aplicar-se-ão, no que couber, a esses terceiros as sanções descritas na lei, nos moldes do seu art. 12.

A Lei anticorrupção volta-se a outro propósito. Exatamente visando ocupar  alegada lacuna da ordem jurídica brasileira, a Lei 12.846/13 fixa responsabilidade[1] objetiva cível e administrativa das pessoas jurídicas que se relacionam, ainda que não na seara das contratações públicas, com a Administração Pública[2].

No recorte da Lei 12.846/13, a conduta havida como corrupta é levada a efeito por pessoa jurídica. Os atos rotulados no art. 5º prescindem de participação de agente público. Assim a promessa de vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada materializa ato corrupto. Desimportante que o agente público tenha recebido a vantagem, irrelevante que ele tenha ou não praticado conduta que pudesse favorecer a pessoa jurídica.  Haverá ato de corrupção, de acordo com a opção política que redundou na lista do art. 5º [3].

O  art. 3º da Lei anticorrupção preserva a possibilidade de responsabilidade dos indivíduos, que será objeto de verificação e discussão em outra esfera. O § 1º do mesmo art. 3º afasta qualquer dúvida ao prescrever que a pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput.

Essas observações são necessárias diante da perplexidade provocada, ao menos esse o impacto a mim causado, à primeira vista, quando da leitura dos artigos 19 e 30 da Lei 12.846/13.

O artigo 19 estabelece a possibilidade de ajuizamento de ação judicial pelas advocacias públicas, ou órgãos de representação judicial, e pelo Ministério Público com vistas à aplicação de sanções às pessoas jurídicas infratoras quais sejam:

I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;

IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

Evidentemente que as sanções não são sempre cumuláveis, a despeito da permissão nesse sentido, constante do § 3º do mesmo artigo 19, pelo simples fato de que na prática podem ser inconciliáveis[4].

O que, todavia, chama atenção é o fato de que a lei não se sacia com a punição na esfera administrativa, disciplinada no art. 6º e que poderá acarretar a aplicação de multa e a exposição da pessoa jurídica. O art. 19, que arrola outras medidas punitivas, não fixa a inércia administrativa como condição para o ajuizamento das ações a que se refere. E o art. 20 parece afastar qualquer dúvida sobre a possibilidade de se cumularem as sanções aplicadas após o processo administrativo de responsabilização e as sanções descritas no art. 19 que decorreram de condenação judicial, dado que permite que o autor da ação postule a condenação às sanções dos artigos 19 e 6º.

Com exceção à dissolução compulsória da pessoa jurídica, que há de derivar de comportamento mais grave por parte da pessoa jurídica, a merecer resposta estatal mais ácida, as demais sanções do art. 19 não dependem de demonstração de prática corrupta habitual por parte da pessoa jurídica ou de ter sido ela constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.

Ou seja, é possível a aplicação das sanções do art. 19, exceto a descrita no inciso III, para situação “menos grave”, a envolver pessoa jurídica não reincidente, autora de um ato isolado, que pode inclusive já ter sido repreendida na esfera administrativa pela mesma conduta.

Contra a alegação de que se estaria diante de bis in idem tem se sustentado que uma única infração pode ensejar distintas responsabilidades, aplicáveis em cenários diversos e por autoridades diversas. Assim como um servidor poderá ser responsabilizado civil, penal e administrativamente em face de um único ato, uma mesma pessoa jurídica poderá suportar sanções aplicáveis pela administração pública e pelo poder judiciário a partir de um determinado comportamento.

Sob esse aspecto, o que mais estarrece não é a discussão sobre a existência ou não de bis in idem, considerando que são de fato valiosos os argumentos fornecidos por aqueles que não identificam irregularidade com a “dupla” penalização. O que mais estarrece é a aparente tranquilidade com que se encara o furor legislativo que, num rompante de atender a pressões externas e internas, autoriza que um único ato condenável possa provocar uma enxurrada de penas, ignorando que os efeitos do tsunami serão sentidos por acionistas, empregados e fornecedores.[5]  O enfoque repressivo que, em regra, caracteriza as inovações legislativas ignora que as sanções atingem indiretamente partes inocentes e o próprio interesse público na preservação das entidades.

Mas, se algum suporte pode existir quando se argumenta favoravelmente à cumulação das sanções do artigos 6º e 19, a situação soa diversa diante do que prescreve o art. 30 também da Lei anticorrupção.

O art. 30 dispõe que a aplicação das sanções previstas na Lei anticorrupção não afeta a incidência de penas decorrentes de atos de improbidade administrativa (inciso I) e atos ilícitos alcançados pela Lei 8666/93 ou outras normas que abordam as licitações e contratos (inciso II),

A análise açodada poderia permitir que se conclua pela admissibilidade de duas ações visando sancionar ato indesejável refutado por ambos os diplomas legais. De fato não é difícil reconhecer a aproximação, quando não verdadeira identificação dos atos ofensivos à probidade, à legalidade, ao interesse público.

Analisando especificamente a situação que configura ao mesmo tempo ato de improbidade e ato tipificado na lei anticorrupção, quer nos parecer, ao menos por enquanto, que há de se afastar a possibilidade da ação (e das sanções a ela correlatas) de que cuida a Lei 8.429/92 quando inexistir ato ímprobo a envolver agente público. Se o ato ilícito for de autoria da pessoa jurídica, sem envolvimento de agente público, afasta-se a Lei 8.429/92 e aplica-se a Lei 12.846/13.

Lado outro, se o ato envolver agente público, atrai-se a incidência da Lei 8.429/92, afastando-se a Lei 12.846/13.

Trata-se de solução necessária inclusive para que se evite que a mesma esfera judicial possa aplicar sanções, que inclusive se assemelham, em duplicidade. Com efeito, algumas das penas constantes do art. 12 da Lei 8.429.92 são as mesmas de que cuida o art. 19 da Lei 12.846/13. Replicá-las seria um non sense.[6]

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[1] A discussão sobre o alcance subjetivo da Lei 12.846/13 e sobre a constitucionalidade da responsabilidade objetiva (a administrativa é a que nos parece passível de algum questionamento) escapam aos limites deste artigo.

Há os que a consideram inconstitucional ao fundamento de que a Constituição da República não contém previsão semelhante. O argumento é frágil porque a Constituição da República não obsta que outras situações, para além da descrita no art. 37 § 6º, ensejem a responsabilidade objetiva. Não por outra razão há regras de igual natureza no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil. Mas merece reflexão o fato de que a responsabilidade objetiva ultrapassa a natureza civil. A Lei, assim, também qualifica a responsabilidade administrativa, o que efetivamente é discutível diante da opção federativa constante do texto constitucional.

[2] Não é correto afirmar a absoluta inexistência de regras a alcançar pessoa jurídicas e a prever sanções diante de atos considerados ilícitos. A título de exemplo, convém recordar que Lei Geral de licitações e contratos prescrevia desde sua origem a possibilidade de declaração de inidoneidade, o que, a despeito da falta de parâmetros objetivos da norma, é, em princípio, aplicável diante de condutas de empresas voltadas a fraudar licitação pública.

[3] Entendemos taxativa a lista de que cuida o art. 5 o da Lei 12.846/13 quer pela expressão “assim definidos” constante do caput quer porque a segurança jurídica assim reclama.

[4] A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em obra por ela coordenada em companhia do talentoso professor Thiago Marrara, para a qual tive a honra de colaborar, pontua com a inteligência de sempre que a dissolução da pessoa jurídica torna inviável a aplicação da penalidade de receber incentivos e outros. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Comentários ao art. 19 In DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MARRARA, Thiago. Lei anticorrupção comentada. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p 251

[5] A este respeito, escrevemos uma comparação da visão pragmática dos Estados Unidos que, de forma diversa da brasileira, preocupa-se em preservar a entidade. FORTINI, Cristiana; YUKINS, Christopher, AVELAR, Mariana . A comparative view of debarment and suspension of contractors in Brazil and in the USA. Revista de Direito Administrativo e Constitucional A&C Belo Horizonte, ano 16, n. 66, out./dez. 2016

[6] Essas as ponderações do Professor Luciano Ferraz.   FERRAZ, Luciano. Reflexões sobre a Lei no 12.846/2013 e seus impactos nas relações público-privadas: lei de improbidade empresarial e não lei anticorrupção. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 33-43, out./dez. 2014.

Cristiana Fortini - Advogada. Visiting Scholar na George Washington University (Bolsa Capes). Doutora em Direito Administrativo pela UFMG. Professora de Direito Administrativo da UFMG e Faculdades Milton Campos. Presidente da Comissão de Direito Administrativo da OAB/MG. Diretora do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo

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