João Paulo Martinelli

Amanda Scalisse Silva

A introdução de mecanismos de negociação no processo penal brasileiro consolida, sem dúvidas, a abertura para um espaço de oportunidade, caracterizado pela autonomia da vontade e pelo consenso entre as partes.
Contudo, como alerta Antonio Scarance Fernandes, não se deve, pelo entusiasmo, simplesmente transplantar a lógica e seguir a amplitude do modelo transacional norte-americano, sem uma reflexão mais profunda sobre as peculiaridades de nosso ordenamento jurídico<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Além da necessidade de adaptar tais mecanismos à limitação ao poder de atuação do Ministério Público, imposta pela nossa legislação processual penal, que tem o dever de atuar vinculado ao princípio da obrigatoriedade da ação penal e às regras de aplicação estrita do princípio da legalidade<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, é preciso assegurar o respeito aos direitos e garantias individuais consagrados constitucionalmente.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Assim, em oposição ao entendimento de que a introdução de qualquer alternativa de consenso no processo penal brasileiro implica ofensa à garantia constitucional da ampla defesa, entende-se que tal princípio, na verdade, legitima sua utilização. A considerar que a Constituição Federal e a Convenção Americana de Direitos Humanos consideram o acusado como sujeito de direitos, e não como mero objeto de investigação, todo dispositivo do sistema de normas penais deve ser interpretado a seu favor.
Isso porque a ampla defesa corresponde a uma garantia conferida ao réu para que este possa se valer, sem qualquer espécie de embaraço, de todos os mecanismos processuais indispensáveis à salvaguarda de seus direitos, isto é, a possibilidade de produzir todo tipo de prova, de fazer quaisquer alegações, de interpor todos os recursos cabíveis e, enfim, de demonstrar a pertinência de suas pretensões no processo<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Significa dizer que o direito à defesa não se resume apenas ao afastamento das acusações ao longo do procedimento tradicional, devendo ser permitido ao acusado a utilização de todo e qualquer meio previsto legalmente para atingir suas pretensões, inclusive dos meios que simplificam o procedimento.
<blockquote class="jota-article__eye">Nesse sentido, para o réu, assim como no exercício de sua defesa técnica, a negociação processual se apresentará como uma estratégia à sua disposição para avaliação racional das probabilidades relacionadas à sua efetiva punição ou às possibilidades concretas de esquivar-se dela<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.</blockquote>
Portanto, para possibilitar que o réu exerça, com plenitude, seu direito de defesa, como lhe é garantido pela Constituição Federal, o Poder Público precisa afastar a lacuna que o separa do indivíduo para conferir-lhe poder dispositivo de barganha.
Não basta que o Ministério Público, atribuindo maior peso às pretensões do Estado, possibilite ao indivíduo apenas a concordância ou discordância com um acordo proposto. É necessário garantir que o acusado possa tomar a iniciativa para as tratativas e que possa negociar, em igualdade com o órgão de persecução penal, as condições que serão impostas e os benefícios que serão concedidos.
Tal lógica decorre, ainda, da própria concepção de acordo, que é um negócio jurídico bilateral que se caracteriza como um contrato firmado a partir da contraposição dos interesses das partes, consubstanciados nas vantagens esperadas em razão do conteúdo pactuado<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Ou seja, é preciso que se leve em conta que ambas as partes almejam resultados conflitantes e que, para que o acordo seja firmado, deverão abrir mão, ao menos em parte, de seus interesses em prol dos interesses da outra.
Ainda que a introdução da justiça penal negocial em nosso ordenamento jurídico confira maior discricionariedade ao órgão acusatório, que passa a poder, dentro de parâmetros legais, renunciar ao exercício da ação penal, a necessária compreensão dos mecanismos de consenso no processo penal como manifestação do direito de defesa nos permite concluir que seu manejo pelo acusado não pode ser obstado ou dificultado injustamente, devendo ser permitido a eles recorrer, e, através de juízo de legalidade e proporcionalidade, deles beneficiar-se o tanto quanto possível.
Nesse contexto, resta reconhecer que o acordo, quando preenchidos os requisitos legais, é um direito subjetivo do acusado, e não mera discricionariedade do titular da ação penal. À semelhança do que ocorre com a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal), além dos requisitos objetivos, há a necessidade de que estejam presentes os motivos e as circunstâncias indicativas de que essa substituição seja suficiente.
Ou seja, a pena restritiva de direitos deve atender às finalidades preventivas, geral e especial, pois, caso contrário, a legislação obrigaria a manutenção da pena de prisão como mera retribuição, além de respeitar o limite do grau de reprovabilidade da conduta, nos termos do art. 59.
Segundo o art. 28-A do CPP, “o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. As condições do acordo possuem o mesmo fundamento das penas restritivas de direito: o juízo de reprovabilidade e as finalidades preventivas.
Dessa maneira, com a presença dos requisitos objetivos, o Ministério Público somente poderá deixar de aceitar o acordo quando este for incompatível com a reprovabilidade da conduta e as condições previstas em lei forem insuficientes para a prevenção geral e especial. E, neste caso, cabe ao titular da ação motivar a recusa, pois, na existência dos requisitos objetivos, presume-se que o acordo seja cabível e, por isso, um direito subjetivo do acusado.
A justiça negocial, à luz dos princípios fundamentais do processo acusatório, que caracteriza as democracias, deve ser encarada como meio de defesa do acusado que deseja limitar o poder punitivo do Estado. O acusado é, antes de tudo, um sujeito de direitos e a presunção de inocência está sempre ao seu lado. Os acordos não podem ser banalizados e aplicados apenas pela conveniência de quem tem o poder de acusar. Ademais, a oportunidade do acordo é um direito subjetivo, não mera discricionariedade do titular da ação penal.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A larga utilização dos mecanismos de negociação do processo nos Estados Unidos da América se deve ao fato de adotar-se o princípio da oportunidade para a persecução criminal. O princípio da oportunidade pode-se dizer, em termos gerais, supõe o reconhecimento ao titular da ação penal da faculdade para dispor, conforme determinadas circunstâncias, de seu exercício, com independência de que se tenha acreditado na existência de um fato punível cometido por um autor determinado. (VASCONCELOS, Vinicius Gomes. Barganha e Justiça Criminal Negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018, p. 35). Há, portanto, expressiva discricionariedade na atuação do Promotor norte-americano, que não se limita à cláusula de não persecução, podendo dispor do exercício da ação penal de diversas maneiras. Pode, por exemplo, propor a ação penal imputando ao autor apenas a modalidade fundamental do crime praticado, deixando de mencionar as qualificadoras ou causas de aumento de pena; ou, ainda, no caso de concurso de crimes, denunciar o averiguado apenas por alguns delitos, abstendo-se de fazê-lo quanto aos demais (PEZZOTTI, Olavo Evangelista. Colaboração Premiada: uma perspectiva de direito comparado. São Paulo: Almedina, 2020, p. 130). Não há, portanto, nos EUA, imposição legal da obrigatoriedade da propositura da ação penal de acordo com as condutas efetivamente praticadas pelo indivíduo e, tampouco, limites legais pré-definidos para a negociação no processo.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> No Brasil, vigora o princípio da obrigatoriedade da ação penal, decorrente do princípio da legalidade, que, embora não tenha consagração constitucional, foi adotado pelo Código de Processo Penal, que impõe ao promotor o oferecimento da denúncia (art. 24) e não lhe permite desistir do processo (art. 42) e, quando recorre, do recurso (art. 576). Há, portanto, imposição legal de que o Ministério ofereça denúncia sempre que presentes as condições necessárias, não podendo renunciar ao dever legal de promoção da ação penal.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> MARTINELLI, João Paulo Orsini Martinelli. Delação premiada: uma realidade sem volta. In: ESPIÑEIRA, Bruno; CALDEIRA, Felipe (orgs.). Delação premiada: estudos em homenagem ao ministro Marco Aurélio de Mello – Belo Horizonte : Editora D’ Plácido, 2016, p. 241 – 260.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> SILVA, Amanda Scalisse. Os efeitos criminais do acordo de leniência anticorrupção: uma análise do concurso entre as instâncias de responsabilização nos direitos e garantias individuais. Dissertação (Mestrado em Direito Político e Econômico) – Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2020, p. 24.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> DIDIER JR., Fredie; BOMFIM, Daniela. Colaboração premiada (Lei n. 12.850/2013): natureza jurídica e controle da validade por demanda autônoma – Um diálogo com o Direito Processual Civil. In: CABRAL, Antônio de Passo; PACELLI, Eugênio; CRUZ, Rogério Schietti (coords.). Processo Penal: JusPodivm, 2016 (Coleção Repercussões do Novo CPC, v. 13), p. 192.

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JOTA

A oportunidade do acordo é um direito subjetivo, não mera discricionariedade do titular da ação penal

Compreensão da Justiça penal negocial como manifestação do direito de defesa

A oportunidade do acordo é um direito subjetivo, não mera discricionariedade do titular da ação penal