José Vicente Santos de Mendonça

Felipe Barreto Marçal

Artigos novos na Lei de Introdução às Normas. Uma lei de liberdade econômica. Revogaço e revisaço. Uma possível reforma administrativa. E, ao lado disso, instituições de controle cada vez mais atuantes. De um lado, expectativa de inovação. De outro, o controle, que, por definição, mantém. Há equilíbrio possível? 
O mais clássico dos controles - o judicial - pode agir a favor de um ambiente de mudanças. Há instrumentos judiciais para evitar excessos, tanto os trazidos pelas reformas quanto os ocasionados pela sobra ou falta de controle. Há ferramentas processuais que podem ajudar a estruturar mudanças paulatinas. Entre elas, esse texto destaca a tutela inibitória.
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A tutela jurisdicional nem sempre exige a consumação de dano, mas também pode ser usada na hipótese de ameaça de lesão (art. 5º, XXXV, da CRFB/88). Trata-se de prevenção que se contrapõe à clássica tutela ressarcitória (utilizada após o dano),<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> cuja finalidade é impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito.
O gênero tutela inibitória, prevista nos arts. 300 e 497, par. único, do CPC, para qualquer tipo de procedimento, tem como exemplos mais conhecidos o interdito proibitório e o mandado de segurança preventivo, sendo o último a via mais adequada nas situações em que o ato ilícito é proveniente de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (concessionários e delegatários – art. 5º, LXIX, da CRFB/88 e art. 1º da Lei 12.016/09).
É cabível recorrer ao mandado de segurança preventivo sempre que ato administrativo apresentar receio de violar direito, caso em que se dispensa a investigação sobre a existência de dano – basta o risco. O mandado de segurança preventivo é ação de tutela inibitória, não se prestando a questionar a validade da norma em abstrato, mas, sim, evitar dano em função de interpretação ilegal por parte de autoridade. 
A restrição arbitrária à experimentação pode assumir várias formas. Muitas vezes ela se manifesta antes de sanções: ameaças de autuações, reuniões, notificações, ofícios, podem propiciar receio legítimo, e, com isso, inviabilizar atividades inovadoras; a experimentação morre sem sequer haver propriamente nascido. Em cenários assim, o mandado de segurança preventivo pode ser útil.
Para evitar o dano, o Judiciário tem à sua disposição diversas medidas que permitam a tutela específica, como, por exemplo, o desfazimento do ato administrativo ilegal e a abstenção da prática de atos futuros. Os juízes podem se valer, inclusive, de medidas atípicas, como sanções premiais e medidas coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias (art. 139, IV, do CPC). 
Enfim: há tensão entre algumas das novas normas de Direito Público e a cultura de algumas de suas instituições. O Judiciário oferece ferramentas interessantes para pender a balança para o lado da inovação segura. A tutela inibitória é uma delas, relevante para garantir a constrição de instituições públicas que inviabilizem ambientes econômicos propícios à experimentação. Ao evitar riscos, e preservar a reversibilidade de direitos, ela se mostra uma clássica técnica processual da inovação.

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<a class="sdfootnotesym" style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> RAGONE, Álvaro Perez. La tutela civil inhibitoria como técnica procesal civil de aplicación de los principios de prevención y precaución. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVIII, 2007, p. 207-234.

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Como a tutela inibitória pode propiciar a experimentação

Ferramentas para a inovação