Bernardo Strobel Guimarães

Uma particularidade da Lei de Improbidade é que ela repete a sistemática da ação popular no que se refere à possibilidade de a pessoa jurídica interessada deixar o polo passivo da demanda, passando a alinhar-se com a pretensão de quem ajuizou a ação. É o que resulta do art. 17, § 3o da Lei 8.429/92, que indica que no caso de a ação principal não ser proposta pelo Ministério Público (hipótese ordinária), aplicar-se-á no que couber o art. 6o, § 3o da Lei 4.717/65. E o referido preceito relativo às ações populares indica: "A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente". Assim, uma das faculdades das pessoas jurídicas de direito público interessadas na ação de improbidade é migrar de um polo para outro da relação processual, não estando vinculada à opção feita pelo autor da demanda.
Com base no referido dispositivo, tem-se celebrado a interpretação que é dada à pessoa interessada de exercer uma espécie de opção livre acerca da posição que ocupara no processo.  Respeitosamente, esse entendimento deve ser visto com reserva. A faculdade de mudar de posição está longe de ser um cheque em branco. Ela depende de elementos concretos para ser exercida, sob pena de se vulgarizar a própria boa-fé que se espera das pessoas jurídicas que integram a Administração Pública. Assim, é preciso determinar quais os pressupostos para se justificar a mudança de polos ou a inação da Administração Pública no âmbito das ações de improbidade.
E isso decorre antes de mais nada da Lei. Conforme diz o preceito que permite a transferência de polos, tal opção é legítima, "desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.". Há, portanto, quando menos dois requisitos para a prática do ato. Em primeiro lugar, há uma questão afeita à competência. De acordo com o que exige a Lei, o representante legal ou dirigente é que deve definir a questão, na justa medida em que ele está investido na capacidade de definir qual é, à luz da lei ou dos estatutos, o caminho adequado a ser tomado (respondendo, obviamente, pelos seus atos em caso de agir de modo desviado).
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Assim, primeiramente, cumpre esclarecer que não cabe aos que representam em juízo as referidas pessoas (procuradores em geral) definir qual a postura a ser adotada diante dessa ou daquela ação. Esse juízo é privativo da autoridade que, de fato, pode falar pela pessoa jurídica, representando de modo válido sua vontade diante do contexto de uma determinada ação. É necessário, portanto, que o ato avalie o interesse diante de cada ação específica, ponderando acerca de qual a atitude a ser tomada diante daquele pleito específico.
E por ser juízo privativo, nem sequer pode ser delegado (sendo que a responsabilidade recairá, sempre, sobre o titular da competência). Assim, uma primeira exigência de ordem formal é assegurar que haja manifestação expressa de quem é titular da referida competência no sentido de justificar a migração processual, ou, ainda, a não apresentação da contestação. Sem ato justificador praticado pela autoridade competente, simplesmente não se terá implementado o pressuposto necessário para a mudança de posição processual. A lei exige (com caráter de lex specialis) justificativa específica que, portanto, integra a própria substância do ato.
Soma-se a isso que, desde o ponto de vista material, o referido ato deve estar motivado de modo adequado, destacando-se nos fundamentos apresentados o porquê de a pessoa jurídica que adotou certa conduta deixar de reputá-la válida, passando a investir contra ela. E é evidente que se exige uma justificativa sólida para tanto. Em princípio, a justificativa para a migração equivale ao procedimento de anulação de ofício de determinados atos pela Administração, que não admitiriam convalidação. Essa percepção, inclusive, obriga a Administração a adotar as medidas necessárias para promover a nulificação do ato, de modo a buscar reparar a ordem jurídica violada (inclusive o devido processo legal).
Afinal, a Administração não é livre para simplesmente deixar de prestigiar os atos que praticou, investindo contra eles ao seu bel prazer. Para desobrigar-se de observar os atos que praticou, é imprescindível que a Administração adote as medidas necessárias a tanto, o que configura um prius em relação à própria migração processual (salvo de se ter notícia da ilegalidade apenas com a ciência da ação de improbidade, em que as medidas devem ser tomadas em paralelo). Logo, não é admissível que a Administração simplesmente migre de polo sem ter adotado as medidas que corporificam sua repulsa ao ato anteriormente praticado. Fora disso, a Administração deve respeito aos atos que pratica, estando institucionalmente obrigada a defendê-los, inclusive em juízo.
Não há nisso, note-se, qualquer juízo de conveniência e oportunidade. O texto da lei popular o sugere (“desde que isso se afigure útil ao interesse público”), todavia, isso viola as exigências de uma Administração vinculada à moralidade e que deve atuar de acordo com a juridicidade. Do ponto de vista da Administração, o que está em causa ao decidir pela migração é avaliar juízo de legalidade, ao qual se agrega o elemento específico da improbidade (dolo ou culpa grave, a depender do caso). Ou seja, a avaliação de qual o comportamento a ser adotado depende de uma análise acerca da integridade dos atos questionados frente à legalidade. De modo muito direto: a posição a ser ocupada na ação de improbidade não é problema de direito processual; é questão de direito material.
Assim, das duas uma: ou a Administração reputa que praticou ato ilegal e adota as medidas jurídicas para extirpá-lo do mundo jurídico (o que inclui transferir-se para a posição ativa da ação de improbidade e da popular), ou está obrigada a defender a validade do ato, pois ele expressa juízo de legalidade.
Conclui-se, portanto, que a mudança de papéis processuais da Administração não é livre e exige fundamentação idônea lastreada em juízo de legalidade. Inclusive, configura indício de desvio de finalidade o ato que pretender apenas a mudança de polos quando a ação de improbidade já tiver sido proposta, sem que as demais medidas para reparar a legalidade tenham sido tomadas anteriormente. Não pode uma pessoa jurídica (ou melhor, seus dirigentes) simplesmente, por pretender não se tornar ré, exercer a faculdade de mudança de posição processual apenas para se ver livre de um processo. Assim como a eventual discordância com indirizzo administrativo anterior não pode conduzir a tanto.
Decorre daí também a circunstância de que os referidos limites podem, e devem, ser concretamente controlados. Primeiro, a fundamentação apresentada pode ser controlada no bojo dos autos do processo de improbidade, de modo a garantir a celeridade do processo, e - mais do que isso - a integridade da relação processual, temas que se inserem como inerentes à ordem pública, admitindo a atuação de ofício. Assim, é perfeitamente legítimo que o juiz da causa não reconheça a legitimidade da mudança se os requisitos de forma e conteúdo necessários a tanto não estejam preenchidos. Por outro lado, o próprio Ministério Público deve fiscalizar o ato justificador, não coadunando com tentativas de mudanças puramente oportunistas. Isso porque a titularidade do juízo acerca do próprio ato de improbidade pertence ao Ministério Público. Logo, compete a ele, antes de mais nada, zelar pela correta formação da relação processual. E, pode-se ainda impugnar de modo autônomo o ato que justifica a migração, acaso ele não observe os requisitos legais.

Decorative Scales of Justice

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Ação de Improbidade e a transferência de polo processual

Algumas reflexões acerca do instituto