É senso comum na teoria constitucional que, após a segunda guerra mundial, houve uma excessiva confiança nas democracias ocidentais sobre a atuação da jurisdição constitucional. Às cortes constitucionais caberiam atuar de maneira a garantir os direitos fundamentais das minorias, evitando regimes políticos totalitários e conciliando os ideais do constitucionalismo e da democracia.

Essa excessiva confiança na jurisdição constitucional também ocasionou um incremente na amplitude do raio de atuação político-social das Cortes Constitucionais. Uma judicialização excessiva de temas que antes não eram decididas pelas Cortes Constitucionais. Ao perigo de um autoritarismo do Poder Executivo há também um perigo de autoritarismo do Poder Judiciário[1].

A frase célebre de Montesquieu para quem todo homem que detém o poder é levado a abusar dele também se aplica ao Poder Judiciário. Ao regime político autoritário proveniente principalmente do Poder Executivo no início do século XX corremos o risco de um autoritarismo judicial no século XXI. As democracias constitucionais do século XXI aprenderam que não se constrói um projeto democrático se não houver um equilíbrio institucional, como aliás Montesquieu sempre propugnou.

Transformar o autoritarismo do Poder Executivo em autoritarismo judicial tem o mesmo resultado e uma consequência necessária, qual seja, inviabilizar um projeto democrático. Dessa forma, devemos compreender que a construção da democracia não é um projeto fechado em si mesmo. A democracia é sempre um projeto aberto ao futuro, um porvir necessário, como um processo histórico de aprendizado, sujeito a erros e acertos[2].

Não se coaduna o princípio democrático com o monopólio sobre a interpretação do direito. Por isso, não há outro remédio para a construção de um processo democrático que não seja a institucionalização dos poderes estatais de tal forma a permitir uma abertura aos anseios sócio-políticos dos representados. Aliás, o exercício dos poderes constituídos só se legitima na medida das vontades do verdadeiro titular do projeto constitucional, o poder constituinte originário conceituado e significado pelas gerações presentes e futuras da assinatura da Constituição que sempre permanece em aberto[3].

Para além de um binarismo e dualidade na interpretação da Constituição, superando a velha discussão entre Kelsen e Schmitt, e buscando integrar constitucionalismo e democracia, a teoria constitucional e algumas Constituições democráticas apostam no diálogo institucional entre a jurisdição constitucional e os demais poderes constitucionais.

Embora nem todas as Constituições democráticas prevejam expressamente mecanismos de diálogo constitucional, é bem verdade que a aplicação do diálogo não se dá necessariamente por meio de regras expressas, mas por questão de princípio da separação de poderes. Vale dizer, mesmo que as atribuições das Cortes Constitucionais sejam a guarda e a defesa da Constituição, não pode as mesmas, a pretexto de interpretar a Constituição, monopolizar a hermenêutica constitucional. Exatamente porque à jurisdição constitucional incumbe precipuamente guardar a Constituição, o exercício de sua atividade deve levar em conta a sociedade como um todo, inclusive os demais poderes. Como já dissemos, “a tarefa de guardar a Constituição é apenas a condição de possibilidade para abertura da construção da identidade constitucional, para o exercício da autoridade constitucional e do poder político. Por óbvio que a magnitude da referida atividade não pertence a um só órgão, mas a toda a sociedade que funda um projeto comum de liberdade e igualdade”[4]. A separação de poderes pressupõe, por princípio, a necessidade de check and balances, de tal modo a impedir o exercício autoritário do poder outorgado pela Constituição.

A teoria do diálogo constitucional trabalha com a noção de que não há e nem deve haver um poder com a última palavra na interpretação constitucional. Todos os poderes são, em essência, poderes constituídos pela Constituição e coatores no exercício da hermenêutica constitucional, sem que isso implique a supremacia de uma interpretação dada pelo Poder Judiciário sobre a interpretação realizada pelos poderes Executivo e Legislativo.

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Para Christine Bateup, a teoria do diálogo constitucional “emphasize that the judiciary does not (as an empirical matter) nor should not (as a normative matter) have a monopoly on constitutional interpretation. Rather, when exercising the power of judicial review, judges engage in an interactive, interconnected and dialectical conversation about constitutional meaning. In short, constitutional judgments are, or ideally should be, produced through a process of shared elaboration between the judiciary and other constitutional actors”[5]. Dois aspectos centrais são necessários para a caracterização das teorias do diálogo constitucional: 1) o judiciário não tem o monopólio acerca da interpretação constitucional; 2) a definição do significado constitucional exige um processo compartilhado entre o poder judiciário e outros atores constitucionais, sejam os poderes constituídos ou mesmo o povo. Com isso, a dificuldade contramajoritária da jurisdição constitucional fica atenuada, já que a interpretação constitucional é realizada de modo corresponsável pelos atores constitucionais[6].

Algumas experiências constitucionais foram produzidas tendo como fundamento o diálogo entre a Corte Constitucional e outros atores constitucionais[7]. A primeira experiência de diálogo que citamos é a cláusula notwithstanding da Carta de Direitos do Canadá de 1982. Pelo item 1 da Carta de Direitos e Liberdades do Canadá compete ao legislador restringir os direitos e liberdades contidos na Carta dentro de limites razoáveis e com justificação explícita pelo legislador[8]. Já o item 33 prevê expressamente a possibilidade do legislador, nacional ou provincial, reeditar ato legislativo de restrição de direitos e liberdades que obteve juízo de reprovação por parte do Poder Judiciário, desde que assim o diga expressamente, configurando um overrriding[9], com prazo de validade determinado por 5 (cinco) anos. Muito embora não houve efetiva aplicação prática da cláusula notwithstanding, tal previsão reconfigurou as relações institucionais[10].

A segunda experiência de diálogo com certa importância é a realizada pela Nova Zelândia. Em 1990, a Nova Zelândia aprova o New Zealand Bill of Rights Act (NZBORA) com a proibição do Poder Judiciário deixar de aplicar ou invalidar qualquer lei de restrição dos direitos e liberdades feita com razoabilidade e justificada pelo parlamento, conforme a seção 4[11]. Na seção 6 estabelece-se um mandato interpretativo em que o significado que seja dado pelo legislador coerente com o estabelecido no Bill of Rights será preferível a qualquer outro[12].

Muito embora essas experiências tenham sido institucionalizadas em importantes documentos normativos, não é o fato da previsão expressa que tais disposições determinaram um novo arranjo nas relações institucionais. Em verdade, tal se deve mais ao esgotamento do judicial review e a disposição política para novos modelos de proteção dos direitos fundamentais.

No Brasil, parece-nos que ainda há uma crença aferrada na jurisdição constitucional como o principal modo de interpretação constitucional e proteção dos direitos fundamentais plasmados no texto constitucional de 1988, além de ainda não compreendermos a Constituição como uma sociedade aberta de intérpretes, embora se tenha um certo conhecimento do propagador da tese Peter Haberle[13]. Esse cenário, aliado a uma experiência traumática de cunho autoritário com a Constituição de 1937 que permitia ao Presidente da República, nos termos do parágrafo único do art. 96, submeter ao parlamento para tornar sem efeito decisão de inconstitucionalidade de lei, torna dificultoso o processo de estabelecimento de um diálogo institucional entre nós.

No entanto, a falta de previsão constitucional expressa e uma tradição autoritária não podem ser empecilhos para que se avance a discussão acerca de um possível diálogo institucional na interpretação constitucional, já que a Constituição de 1988 houve por bem fundar um Estado Democrático de Direito com especial tônica na soberania popular.

Neste contexto é que a discussão da vaquejada abre um precedente entre nós. O Supremo Tribunal Federal, através da ADI 4983, julgou inconstitucional a Lei 15.299/2013 do Estado do Ceará que regulamentava a prática da vaquejada naquele estado. A vaquejada é considerada como uma prática desportiva, ligada às tradições no meio rural, na qual um fazendeiro busca dominar o boi em determinado local demarcado na arena. Remonta ao passado como uma prática de que se utilizava os vaqueiros para aglutinar o gado e evitar sua fuga. Transformado em prática desportiva, a vaquejada é um evento em que uma dupla de vaqueiros busca derrubar o boi e arrastá-lo para uma área demarcada na arena, arregimentando milhares de espectadores e movimentando um porte econômico anual considerável.

Ajuizada pela Procuradoria da República, a argumentação utilizada pela inconstitucionalidade da lei em comento é a de que a prática da vaquejada pode causar severas lesões tanto nos bovinos envolvidos na prática esportiva, quanto nos próprios cavalos utilizados pelos esportistas. Para corroborar tal assertiva, a PGR utiliza laudos técnicos de especialistas que confirmam a possibilidade de lesões nos animais envolvidos na prática. Dessa forma, tal prática é perniciosa ao meio ambiente e, utilizando-se da ponderação, deveria ser declarada inconstitucional.

O voto do relator, condutor do resultado, Min. Marco Aurélio clama pela prevalência do meio ambiente sadio e equilibrado a que a prática da vaquejada estaria a vilipendiar, mesmo diante de uma manifestação cultural: “Os precedentes apontam a óptica adotada pelo Tribunal considerado o conflito entre normas de direitos fundamentais – mesmo presente manifestação cultural, verificada situação a implicar inequívoca crueldade contra animais, há de se interpretar, no âmbito da ponderação de direitos, normas e fatos de forma mais favorável à proteção ao meio ambiente, demostrando-se preocupação maior com a manutenção, em prol dos cidadãos de hoje e de amanhã, das condições ecologicamente equilibradas para uma vida mais saudável e segura. Cabe indagar se esse padrão decisório configura o rumo interpretativo adequado a nortear a solução da controvérsia constante deste processo. A resposta é desenganadamente afirmativa, ante o inequívoco envolvimento de práticas cruéis contra bovinos durante a vaquejada”[14].

O resultado do julgamento não foi realizado de maneira unânime. O Min. Edson Fachin, por exemplo, que abriu a divergência, entendeu por fazer prevalecer a manifestação cultural dos sertanejos que a prática esportiva estaria inserida. Entendendo que não havia provas efetivas de crueldade com os animais, a questão devia ser resolvida mediante a proteção outorgada pela Constituição no art. 215, §1º às manifestações culturais, sintetizando do seguinte modo: “O presente caso precisa ser analisado sob um olhar que alcance a realidade advinda da população rural. É preciso despir-se de eventual visão unilateral de uma sociedade eminentemente urbana, com produção e acesso a outras manifestações culturais, produtos e serviços para se alargar ou olhar e alcançar essa outra realidade. Sendo a vaquejada manifestação cultural, como aliás está na própria petição inicial, encontra proteção Constitucional expressa na cabeça do art. 215 e seu respectivo §1º, e não há, em nosso modo de ver, razão para se proibir o evento e a competição, que reproduzem e avaliam tecnicamente a atividade de captura própria de trabalho de vaqueiros e peões, desenvolvida na zona rural deste grande país. Ao contrário, tal atividade constitui-se modo de criar, fazer e viver da população sertaneja. Eu estou citando essa expressão criar, fazer e viver, que se encontram nos exatos termos do inciso II, do art. 216 da Constituição Federal”[15].

Embora tenha prevalecido o entendimento pela inconstitucionalidade da prática da vaquejada, a maioria que se formou no Supremo Tribunal Federal foi de 6 votos contra 5, o que demonstra um dissenso na própria Corte. De fato, não se trata de uma questão de diminuta complexidade, ante o envolvimento dos direitos constitucionais do meio ambiente equilibrado e da manifestação cultura.

Alguns dias após a decisão, quando o acórdão nem havia sido publicado pelo STF, apresentou-se a Proposta de Emenda à Constituição 50/2016 em 19 de Outubro de 2016 visando acrescer o §7º no art. 225 com a seguinte redação: “Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as manifestações culturais previstas no § 1º do art. 215 e registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, desde que regulamentadas em lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos”.

Na justificativa trazida pelos Senadores mencionou-se o julgamento da ADI 4983 que declarou inconstitucional a Lei do Estado do Ceará, mas constou que o Supremo Tribunal Federal “asseverou que é permitida a regulamentação de manifestações culturais que envolvam animais, desde que ela seja capaz de evitar a crueldade sem a descaracterização da própria prática”[16]. Em real verdade, nos parece que, ao menos, na decisão do Supremo Tribunal Federal não houve tal afirmação. Conforme se salienta, a ementa ficou assim redigida: “PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 do Diploma Maior, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. VAQUEJADA – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ANIMAIS – CRUELDADE MANIFESTA – PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA – INCONSTITUCIONALIDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância do disposto no inciso VII do artigo 225 da Carta Federal, o qual veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Discrepa da norma constitucional a denominada vaquejada”[17].

Dessa forma, a PEC mencionada obteve aprovação e foi promulgada como Emenda à Constituição de número 96 com o supramencionado texto.

Açodadamente, logo após a promulgação da Emenda à Constituição 96/2017, alguns começaram a falar que o Poder Legislativo teria praticado um backlash em relação à ADI 4983. Afirmações que se mostram precipitadas em relação ao próprio fenômeno do backlash. A finalidade da Emenda à Constituição foi de encerrar a discussão e não abrir o diálogo, como aliás mesmo consta da justificativa: “Dessarte, a fim de encerrar a controvérsia que ainda cerca a questão, propõe-se a presente sugestão de emenda ao texto constitucional, por intermédio da qual se busca consignar na Lei Maior, com clareza, a permissão para que as práticas culturais de natureza imaterial que integram o patrimônio cultural brasileiro e comprovadamente não submetam os animais à crueldade possam se realizar sem óbices”[18].

Em primeiro lugar, o fenômeno do backlash deve ser compreendido dentro do constitucionalismo popular. Nada mais é do que uma intensa e fundamentada desaprovação de uma decisão judicial acompanhada de uma resistência à determinação judicial para superá-la através dos meios legais, conforme o entendimento de Cass Sunstein[19]. Reva Siegel, por exemplo, exemplifica o backlash em uma das mais conflituosas decisões da Suprema Corte no caso Roe vs. Wade e as consequências políticas posteriores[20].

Nessa medida, só há um efetivo backlash após um intenso debate e reação contrária do povo acerca de uma decisão em jurisdição constitucional, cujo debate esteja amadurecido o bastante para que as pessoas se sintam convictas do desacerto da decisão judicial.

Portanto, no caso da vaquejada, não houve uma reação popular efetiva contra a decisão do STF. Veja-se que nem tempo hábil houve para uma mobilização popular da data da decisão até a propositura da PEC. Em termos de teoria constitucional, errôneo dizer que a Emenda à Constitucional 96/2017 seria um backlash.

Do mesmo modo, para que houvesse um overriding, tal qual realizado na experiência democrática canadense, seria preciso que o Poder Legislativo efetivamente se expressasse acerca da ratio decidendi da decisão da Corte. No caso, bem vimos que a justificativa da PEC não enfrentou o problema levantado para a declaração de inconstitucionalidade que é a crueldade com os animais. Ao invés disso, levanta hipótese do que teria sido decidido pelo Supremo Tribunal Federal para tentar encerrar a discussão.

Mesmo assim, tal como formulada, o texto do §7º do art. 225 não encerra a discussão acerca da crueldade contra animais. Limita o texto aprovado a remeter aos cuidados da legislação a definição das formas como se poderá, dentro de práticas desportivas como a vaquejada, proteger os animais.

Exige, ainda, que tal prática seja registrada como patrimônio cultural pelos órgãos competentes para que seja permitida.

Enfim, a Emenda à Constituição de número 96/2017 apenas tenta encerrar a discussão, não buscando nenhum diálogo com a Corte Constitucional, nem com os demais atores constitucionais, incluídos os cidadãos, mas não alcança seu objetivo.

A hipótese que poderia ilustrar um início de uma propensão dos atores constitucionais a um diálogo institucional entre os poderes mais parece um monólogo. Ainda há muito o que aprender acerca das relações entre os poderes.

Ademais, estamos em um momento político-jurídico nada propício ao diálogo, pois vivemos um constitucionalismo de conflito entre os poderes que, inclusive, já é até marco de nossa tradição histórica para lembrarmos de Floriano Peixoto e suas ameaças de descumprimento das decisões do STF, bem como o caso do Vapor Júpiter[21]. Na atual quadra, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu pela prisão preventiva de Senador em pleno exercício do mandato, também pela suspensão de mandato de Deputado e Senador. Em contrapartida, Presidente do Senado Federal ameaçou o descumprimento de decisão do STF.

Portanto, difícil falar em diálogo institucional em meio a um constitucionalismo de conflito instaurado pela crise política instaurada entre nós que, tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Judiciário, são evidentemente protagonistas e cúmplices do que a ciência política classificou como golpe parlamentar[22].

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[1] HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2007.

[2] Democracia como porvir ver: DERRIDA, Jacques. Rogue: two essays on reason. Palo Alto: Stanford University Press, 2005. Sobre a constituição do Estado Democrático de Direito como processo histórico de aprendizado social ver: HABERMAS, Jürgen. Constitutional democracy: a paradoxical union of contradictory principles? Political Theory,v. 29, n. 6, dec. 2001, pp. 766-781. Para uma autêntica interpretação de Habermas e Derrida no constitucionalismo brasileiro o imprescindível artigo: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Democracia sem espera e processo de constitucionalização: Uma crítica aos discursos oficiais sobre a chamada “transição política brasileira” Disponível em: https://www.academia.edu/11943741/Democracia_sem_espera_e_processo_de_constitucionaliza%C3%A7%C3%A3o, acesso em 16 de Junho de 2017.

[3] DERRIDA, Jacques. Declarations of Independence. New Political Science Review. 1986, p. 7- 15.

[4] BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a transcendência dos motivos determinantes e a ilegítima apropriação do discurso de justificação pelo Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 82.

[5] BATEUP, Christine. The dialogic promise: assessing the normative potential of theories of constitucional dialogue. Brooklyn Law Review, v. 71, p. 1.109-1.180, 2006. p. 1.109.

[6] BATEUP, Christine. The dialogic promise: assessing the normative potential of theories of constitucional dialogue. Brooklyn Law Review, v. 71, p. 1.109-1.180, 2006. p. 1.110.

[7] Não iremos mencionar as classificações acerca das várias teorias dialógicas, remetemos o leitor ao seguinte livro: VIEIRA, José Ribas, et al. Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Editora Juruá, 2012, além do já mencionado artigo de Christine Bateup.

[8] “1. A Carta Canadense de Direitos e Liberdades garante os direitos e liberdades que nela se encontram enunciados. Só a lei pode restringir estes direitos e liberdades, dentro de limites que sejam razoáveis e cuja justificação possa ser demonstrada no contexto de uma sociedade livre e democrática” Disponível em: http://brazilians.ca/faq_direitos.htm, acesso em 18 de Junho de 2017.

[9] “33. (1) O Parlamento ou a legislatura de uma província poderá promulgar uma lei onde se declare expressamente que a lei ou uma das suas disposições terá vigor independentemente de qualquer disposição incluída no artigo 2 ou nos artigos 7 a 15 da presente Carta” . Disponível em: http://brazilians.ca/faq_direitos.htm, acesso em 18 de Junho de 2017.

[10] VIEIRA, José Ribas, et al. Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Editora Juruá, 2012. p. 63.

[11] “Other enactments not affected

No court shall, in relation to any enactment (whether passed or made before or after the commencement of this Bill of Rights),—

(a)hold any provision of the enactment to be impliedly repealed or revoked, or to be in any way invalid or ineffective; or

(b)decline to apply any provision of the enactment—

by reason only that the provision is inconsistent with any provision of this Bill of Rights” Disponível em: http://www.legislation.govt.nz/act/public/1990/0109/latest/whole.html#DLM225500, acesso em 18 de Junho de 2017.

[12] “Interpretation consistent with Bill of Rights to be preferred

Wherever an enactment can be given a meaning that is consistent with the rights and freedoms contained in this Bill of Rights, that meaning shall be preferred to any other meaning” Disponível em: http://www.legislation.govt.nz/act/public/1990/0109/latest/whole.html#DLM225500, acesso em 18 de Junho de 2017.

[13] HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos interpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editora, 1997.

[14] STF, ADI 4.983/CE, rel. Min. Marco Aurélio, j. 06/10/2016. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12798874, acesso em 18 de Junho de 2017.

[15] STF, ADI 4.983/CE, rel. Min. Marco Aurélio, j. 06/10/2016. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12798874, acesso em 18 de Junho de 2017.

[16] Documento disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4609537&disposition=inline, acesso em 18 de Junho de 2017.

[17] STF, ADI 4.983/CE, rel. Min. Marco Aurélio, j. 06/10/2016. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12798874, acesso em 18 de Junho de 2017.

[18] Documento disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4609537&disposition=inline, acesso em 18 de Junho de 2017.

[19] “Let us define public backlash in the contexto of constitutional law, in the following way: intense and sustained public disepproval of a judicial ruling, accompained by agressive steps to resist that ruling and to remove its legal force. In case of backlash, many minds have rejected the Court`s decision, and they have done so with conviction” (SUNSTEIN, Cass. A constitution of many minds. Princeton: Princeton University Press, 2009. p. 125).

[20] SIEGEL, Reva. Backlash to the Future? From Roe to Perry. UCLA Law Review Discourse. 240 (2013). Disponível em: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6005&context=fss_papers, acesso em 18 de Junho de 2017.

[21] Para análise de tais casos e o período em comento ver RODRIGUES, Lêda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1965.

[22] SANTOS, Wanderley Guilherme. A democracia impedida: o Brasil no século XXI. Rio de Janeiro: FGV editora, 2017.

A vaquejada e o incipiente diálogo institucional

O difícil diálogo em meio a um constitucionalismo de conflito instaurado pela crise política