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Luiz Roberto Peroba

Ana Carpinetti

Com o desenvolvimento de novas tecnologias, surgem novas formas de relacionamento entre os sujeitos no mercado, novos produtos e serviços são oferecidos e novos contratos são celebrados entre os agentes econômicos.
Nessa realidade dinâmica, as operações realizadas com bens digitais ganham relevância e representam importante parcela da movimentação econômica do país. Entretanto, ainda existem muitas dúvidas com relação à natureza jurídica e tratamento tributário aplicável a esses casos, o que tem gerado insegurança jurídica, falta de uniformidade nas fiscalizações e autuações e no controle e cobrança de tributos.
Uma das principais questões que surge nesse contexto diz respeito à classificação das operações com softwares. Por um lado, temos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que equiparou as operações com softwares de prateleira à venda de mercadorias e o Convênio CONFAZ nº 181/2015, que prevê a incidência do ICMS nas operações com softwares. Por outro lado, temos a previsão constante da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 no sentido de que o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” está sujeito ao ISS.
Visando dar transparência aos contribuintes com relação ao seu posicionamento sobre o tema, recentemente a Secretaria Municipal da Fazenda de São Paulo editou um novo Parecer Normativo (PN nº 1/17) para tratar da incidência do ISS sobre tais atividades.
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O entendimento manifestado pela Secretaria Municipal se aplica às operações com softwares personalizados ou não, em que há suporte físico, por transferência eletrônica de dados (download) e mesmo quando os softwares estão instalados em servidores externos (nas operações conhecidas como Software as a Service – Saas).
Nesse sentido, a posição das autoridades de São Paulo é de que as operações com softwares, qualquer que seja a forma de contratação e operacionalização, estarão sujeitas ao ISS com base no item 1.05 da Lista de Serviços.
Especificamente com relação ao Saas, há o reconhecimento da natureza híbrida da operação e da consequente possibilidade de fragmentação dos contratos para que parte da contratação esteja enquadrada nos itens 1.03 (“processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres”) e 1.07 (“suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados”) da Lista de Serviços.
Por fim, o Parecer Normativo esclarece que o entendimento acima indicado é impositivo e vinculante para todos os órgãos da Secretaria Municipal da Fazenda do Município de São Paulo.
Ainda que a posição adotada pela Secretaria Municipal possa ser objeto de críticas e até mesmo de questionamento por parte dos contribuintes, é inegável que a formalização da posição do Município traz benefícios aos contribuintes nesse cenário de incerteza.
É evidente que o cenário ideal para o crescimento e desenvolvimento do país seria que os entes federativos estivessem alinhados com relação à esfera de competência de cada um deles.
Porém, todos sabemos que no sistema tributário atual esse ideal é quase utópico. As novas tecnologias agravam a situação ao apresentarem desafios que não se amoldam aos conceitos delimitadores das competências previstos de forma rígida na Constituição Federal de 1988 e que ainda não foram enfrentados pelos operadores do direito.
Nesse contexto, o Parecer Normativo nº 1/17 deixa bem caracterizado o conflito de competência instaurado entre Estados e Municípios com relação à tributação das operações com softwares e permite que o legislador, se entender adequado, possa solucioná-lo por meio da edição de lei complementar que o dirima, conforme previsto no artigo 146, inciso I, da Constituição Federal.
Vale destacar ainda que o Parecer Normativo nº 1/17 pouco inova ao prever que o ISS irá incidir sobre quaisquer operações com softwares já que formaliza posicionamento que já vinha sendo adotado pelo Município de São Paulo em suas autuações e respostas à soluções de consulta.
Se não contribui para a certeza jurídica acerca da tributação aplicável às operações com programas de computador, ao formalizar a sua posição, as autoridades fiscais de São Paulo ao menos evitam surpresas e isso é levado em conta pelos contribuintes ao planejar seus negócios. O Parecer Normativo vincula os agentes fiscais do Município ao posicionamento ali manifestado e uniformiza os procedimentos de fiscalização e autuações.
Numa realidade em que os conflitos de competência entre Estados e Municípios viraram rotina, contar com o posicionamento oficial dos entes federados para tomada de decisão acerca da tributação que será aplicada às operações realizadas é fundamental.
Como bem colocado pelo Professor Eurico Marcos Diniz de Santi<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, é dever do Estado “respeitar a realização integral da legalidade e da transparência de seus atos”.
As autoridades fiscais municipais, ao formalizarem seu posicionamento por meio da edição do Parecer Normativo nº 1/17, representam a voz da legalidade.
Tendo conhecimento acerca da posição dos Estados com relação à incidência do ICMS sobre determinadas operações com software, bem com clareza acerca do entendimento do Município de São Paulo sobre as operações sujeitas ao ISS, cabe agora à cada empresa escolher qual caminho irá seguir e se preparar para eventuais disputas.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>A "lista da PGFN", Eurico Marcos Diniz de Santi em <a href="http://artigoscheckpoint.thomsonreuters.com.br/a/6yrt/a-lista-da-pgfn-eurico-marcos-diniz-de-santi">http://artigoscheckpoint.thomsonreuters.com.br/a/6yrt/a-lista-da-pgfn-eurico-marcos-diniz-de-santi</a>

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JOTA

O Parecer Normativo 1/2017 e a voz das autoridades municipais

A tributação das operações com softwares

O Parecer Normativo 1/2017 e a voz das autoridades municipais