Jamile Racanicci

Um dos autores das mudanças recentes na <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm" target="_blank" rel="noopener">Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro</a> (LINDB), Carlos Ari Sundfeld criticou a interpretação mais restritiva da lei adotada por turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Para o professor de Direito Administrativo na Fundação Getulio Vargas (FGV), apesar de o governo defender a segurança jurídica, o poder público tem “dificuldade em manter a coerência” quando esta proteção compromete a arrecadação tributária.
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O centro da controvérsia no Carf é o artigo nº 24, <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13655.htm#art1" target="_blank" rel="noopener">incluído na LINDB em abril</a>. O dispositivo proíbe que tribunais administrativos apliquem uma interpretação nova - e mais favorável à Fazenda - a casos mais antigos, nos quais os contribuintes agiram com base na orientação geral que era majoritária na época.
Para Sundfeld, este princípio de proteção ao contribuinte que consta no artigo nº 24 da LINDB já estava presente em dispositivos anteriores, como o artigo nº 146 do <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm" target="_blank" rel="noopener">Código Tributário Nacional</a> (CTN). Segundo o professor, a LINDB apenas define mais claramente quando ocorre uma mudança na jurisprudência ou na orientação geral adotada pela administração tributária, para fins de proibir sua retroação.
<blockquote class="jota-article__eye">Sundfeld ressaltou que proteção ao contribuinte já constava no CTN</blockquote>
Sundfeld avaliou que a Fazenda costuma resistir, com argumentos "inadequados", em aplicar o princípio de proteção à segurança jurídica que já estava presente no CTN. "Agora, [os argumentos] se tornaram absolutamente impossíveis de continuar sustentando, em função do que a LINDB deixou muito claro", disse.
No Carf, os <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-mudancas-lindb-anulacao-cobrancas-21062018" target="_blank" rel="noopener">contribuintes se baseiam na LINDB</a> para pedir o cancelamento de cobranças tributárias relativas a, por exemplo, aproveitamento fiscal do ágio em privatizações. Em setembro, <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/camara-superior-carf-aplicar-lindb-12092018" target="_blank" rel="noopener">a 1ª Turma da Câmara Superior do Carf</a> não acolheu a tese dos contribuintes sobre a LINDB e passou a manter cobranças fiscais.
Os conselheiros representantes da Fazenda Nacional entenderam que o artigo nº 24 da LINDB não se aplica ao processo administrativo fiscal ou ao lançamento tributário, que é o ato da Receita de cobrar tributos. Entretanto, Sundfeld considerou o aproveitamento fiscal do ágio como um exemplo para aplicação da LINDB de maneira a cancelar a cobrança tributária.
A lei nº 13.655/2018, que alterou a redação da LINDB em abril deste ano, foi aprovada pelo Congresso a partir de um <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4407647&amp;disposition=inline" target="_blank" rel="noopener">projeto de lei</a> apresentado pelo senador Antonio Anastasia (PSDB-MG). No projeto, o parlamentar acolheu a proposta elaborada por Sundfeld e pelo professor Floriano de Azevedo Marques na linha de pesquisa sobre Direito Público na FGV. <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/lindb-floriano-entrevista-carf-06082018" target="_blank" rel="noopener">Em entrevista</a> ao JOTA, Marques ressaltou que o Carf não está imune à LINDB.
Leia trechos da entrevista com o professor da FGV Carlos Ari Sundfeld.
O que determina o artigo nº 24 da LINDB?
O artigo aplica o princípio que já está no <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm" target="_blank" rel="noopener">Código Tributário Nacional</a> (CTN) e na <a href="http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/decreto/D70235cons.htm" target="_blank" rel="noopener">Lei do Processo Administrativo Fiscal</a> [do qual faz parte o Carf], que é o princípio de proibir a retroação de nova interpretação. Ou seja, não se pode aplicar uma nova interpretação a um fato gerador ocorrido antes dessa nova interpretação chegar ao processo tributário. Isso não é novidade da LINDB, já tinha isso na lei e sempre teve.
A LINDB trouxe uma novidade especialmente importante como complementação ao que veio na lei do PAF e no CTN: é a definição do que é a mudança de interpretação e em que casos ela ocorre.
Como se identifica que a interpretação mudou?
O parágrafo único do artigo nº 24 vai explicar isso. Por exemplo, quando havia uma orientação geral no passado, e não uma orientação qualquer. Isso ocorre quando há um ato público de caráter geral, como um regulamento tributário consagrando uma interpretação. Ou então uma jurisprudência administrativa majoritária, que é um conjunto de decisões das autoridades na área tributária que adotavam uma interpretação diferente da que vigora agora.
Ainda que não tenha se formado uma coisa que possa se chamar de “jurisprudência majoritária”, pode haver uma prática administrativa reiterada e aceita no tempo. A autoridade fiscal pode aceitar o auto-lançamento feito pelo contribuinte durante 20, 30, 50 anos, nunca houve impugnação. Então nunca houve discussão formal nos conselhos administrativos se aquilo está correto ou incorreto, simplesmente passou a vida inteira aceitando.
Até que um dia a administração vira e fala: ‘’puxa, aceitaram erradamente, nunca poderia aceitar”. Deveria ter examinado antes? Pois é, deveria, mas existe uma prática administrativa reiterada e de conhecimento público, a aceitação não ocorreu em um caso só. Ainda que nunca tenha havido uma discussão formal, a lei também considera isso uma orientação geral.
Como o senhor vê as discussões no Carf?
Em muitos casos está em discussão no Carf se é possível reconhecer como jurisprudência administrativa a jurisprudência de órgãos inferiores no Carf. A resposta a meu ver é positiva na lei. Porque não precisa nem haver jurisprudência, pode haver só a prática administrativa reiterada, mesmo sem discussão formal do assunto em acórdão administrativo. Não dá para ler isso de uma maneira restritiva para dizer que só existe jurisprudência administrativa quando ela se consolida em uma súmula, isso não é o que diz a lei. A lei tem uma definição mais abrangente de orientação geral.
No Carf, percebi uma tendência de interpretar restritivamente o que está escrito na lei, e não dá para aplicar restritivamente o que está na lei.
Por que não?
Porque a lei diz expressamente o que nós acabamos de ouvir: se a prática administrativa reiterada é considerada uma orientação geral, com muito mais razão a lei considera como orientação geral as decisões tomadas por tribunais administrativos, porque orientam o contribuinte a se comportar. Ainda que não seja unânime, ainda que não seja dos órgãos mais altos, é a jurisprudência de órgãos que se manifestaram sobre o assunto.
Não dá para querer fazer uma interpretação restritiva do que é jurisprudência administrativa. A LINDB procura reconhecer a existência de uma orientação que vigorava. Não a que deveria vigorar, a que seria bom que vigorasse. A lei procura descrever uma realidade. E o que eu sinto é que nas tentativas de interpretar restritivamente o que diz o artigo 24 há uma tentativa de não reconhecer como orientação geral interpretações que na prática vigoravam, e isso contraria o que diz a lei.
Ainda tem uma discussão sobre se a definição na LINDB do que é critério jurídico, cuja mudança não pode incidir retroativamente, pode ser aproveitada para aplicação dos artigos nº 100 e 146 do CTN. Não tenho a menor dúvida de que não só pode como deve.
A discussão sobre o aproveitamento fiscal de ágio em privatizações é um exemplo de aplicação da LINDB?
Exatamente. Os advogados foram capazes de demonstrar e parece que até o próprio Carf reconheceu que existia uma orientação diferente da que é adotada agora. Reconhecido que existia outra jurisprudência, a pergunta é se a mudança agora pode valer para os casos passados ainda não prescritos.
O que acontece é que o artigo nº 146 do CTN já dizia que não podia aplicar retroativamente, e a LINDB veio tornar claro o que significa introduzir modificação nos critérios jurídicos. Esse é o X da questão, a lei foi clara em relação a isso.
Alguns conselheiros argumentam que a dedução do ágio no cálculo do IRPJ e da CSLL é um ato privado, então a administração não estaria revisando um ato administrativo.
A meu ver o problema não é esse. O que faltava era uma lei que deixasse claro quando é que se modificam os critérios jurídicos. A dificuldade era identificar a existência de um critério jurídico anterior.
Se podia existir alguma hesitação em determinar se existia um critério jurídico só pelo fato de a autoridade administrativa adotar uma prática reiterada, só pelo fato de a jurisprudência ser majoritária, agora não existe mais essa dúvida, porque a LINDB a resolve.
Toda a discussão sobre se o ato é privado ou público para mim é totalmente irrelevante, não tem a menor importância, porque não é o artigo nº 24 que proíbe a interpretação retroativa da nova interpretação tributária, isso está no artigo nº 146 do CTN.
Então não importa se é ato privado ou não, de auto-lançamento, não importa. Houve um fato gerador anterior à mudança de orientação no Carf? Houve. Essa nova orientação pode se aplicar a fato gerador anterior? Não.
A nova redação da LINDB se aplica sem restrições temporais? Alguns conselheiros dizem que se aplica apenas para a jurisprudência formada após a entrada em vigor das mudanças, ou somente para lançamentos posteriores.
A proibição de aplicar nova interpretação da Fazenda a fato gerador anterior já existia, não foi criada pela LINDB. O que a LINDB fez foi eliminar qualquer dúvida que pudesse existir sobre a identificação da existência de critério jurídico anterior. Poderia se discutir o que é interpretação, como a Fazenda discute há muito tempo e não aceita. Porque sempre tem certa tendência de aplicar restritivamente as normas que influenciam a arrecadação tributária, é compreensível.
[A Fazenda] já resistia à aplicação correta do CTN e da Lei do PAF com argumentos que a meu ver eram inadequados, mas que agora se tornaram absolutamente impossíveis de continuar sustentando em função do que a LINDB deixou muito claro no parágrafo único.
A LINDB está esclarecendo o que é uma mudança de orientação geral, não está inventando um conceito que nunca existiu. Não é exatamente uma norma nova, é quase uma norma interpretativa, deixando clara e explícita uma visão que já existe e é correta, mas sempre se resistiu em aplicar.
Há uma resistência do Carf em aplicar a lei? Há uma resistência por parte da Fazenda devido à perda na arrecadação?
Embora tenha discursos de segurança jurídica, toda vez que o poder público tem que tomar uma decisão que afete a sua arrecadação, ele acaba tendo dificuldades em manter a coerência com o discurso de segurança jurídica. Ele diz que acha a segurança jurídica importante para a economia do país etc, mas quando se trata de reconhecer que ele não tem um crédito, aí o poder público não se preocupa tanto com a segurança jurídica.
É mais uma vez o que vai acontecer. Enquanto não houver uma orientação política por valorizar de verdade a segurança jurídica, ou o Poder Judiciário resolver essa dúvida, o problema vai se repetir.
Deve chegar no Judiciário a discussão sobre como deve ser aplicada a LINDB?
Pode ser, ou a União vai reconhecer que a lei tem um critério adequado, que a segurança jurídica é uma coisa importante e que não cabe à Fazenda cobrar crédito por uma mudança de interpretação. Não acho impossível que o poder público resolva cumprir a lei, acho que seria o correto. Imagino que agora haja uma certa dúvida diante da novidade, o poder público ainda está tentando entender e vai amadurecer esse assunto, acho que é normal que ele o faça.
O poder público, na hora de aplicar a solução que resulta em segurança jurídica, normalmente ele a evita. A lei veio justamente para ajudá-lo a fazer isso, dá mais tranquilidade. Acredito que o Estado brasileiro pode e seria normal mudar essa atitude de não se preocupar com a segurança jurídica dos particulares quando for preciso reconhecer e aceitar uma perda na arrecadação.

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JOTA

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