Mariana Branco

Cristiane Bonfanti

<p>Com placar em 4x2 pró-contribuinte, os ministros do Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) suspenderam nesta quarta-feira (28/8) o julgamento que discute a inclusão do <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-barbara-mengardo/iss-e-diferente-de-icms-28082024">ISS</a> na base de cálculo do <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/pis-cofins-23042024">PIS e da Cofins</a>. O cenário é favorável aos contribuintes. O voto do ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/andre-mendonca">André Mendonça</a>, que era o único desconhecido, foi pela exclusão do imposto municipal da base das contribuições (<a href="https://portal.jota.info/wp-content/uploads/2024/08/ementa-voto-min-alm-tema-118-rg-final.pdf">leia a íntegra do voto de André Mendonça</a>). Assim, tomando por base os votos proferidos no plenário virtual e as posições tomadas na tese do século, deve formar-se um placar de 6x5 contra a tributação.</p>
<p>O presidente do STF, ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/luis-roberto-barroso">Luís Roberto Barroso</a>, finalizou o julgamento considerando quatro votos: os do relator, ministro <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/excelso/a-defesa-de-celso-de-mello-pela-reforma-do-judiciario-e-ampliacao-do-acesso-a-justica">Celso de Mello</a>, e o de André Mendonça, favoráveis aos contribuintes e os dos ministros <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/dias-toffoli">Dias Toffoli</a> e <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/gilmar-mendes">Gilmar Mendes</a>, contrários às empresas. No entanto, a ata de julgamento considerou que já foram proferidos em plenário virtual os votos dos ministros aposentados <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/10-fatos-que-marcaram-a-trajetoria-da-ministra-rosa-weber-no-stf">Rosa Weber</a> e <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/ricardo-lewandowski-10-momentos-marcantes-do-ministro-que-deixa-o-stf-nesta-terca-11042023">Ricardo Lewandowski</a>. Os magistrados também votaram pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. No caso de ministros aposentados, os votos proferidos em plenário virtual são mantidos.</p>
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<p>Em 2021, quando o caso passou pelo plenário virtual, o placar ficou em 4x4. Se considerados também esses votos, o placar ficaria em 5x5, faltando o voto do ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/luiz-fux">Luiz Fux</a>. Como o magistrado votou a favor dos contribuintes no Tema 69, a tese do século, que excluiu o ICMS da base do PIS e Cofins, a expectativa é que o ISS também seja retirado da base das contribuições.</p>
<p>Embora tenha votado a favor dos contribuintes, o ministro André Mendonça, cujo voto era considerado decisivo, propôs modular a decisão para que tenha efeitos somente a partir da publicação da ata do julgamento de mérito. A posição impede a restituição de valores recolhidos nos últimos anos e favorece a Fazenda, que estima uma perda de R$ 35,4 bilhões em cinco anos se derrotada no caso.</p>
<p>A estimativa, que consta no Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2025, considera que os contribuintes podem pedir compensação ou repetição de indébito (devolução de tributo pago indevidamente ou a maior) relativos aos cinco anos anteriores em que ajuizaram ações. Com a proposta de Mendonça para que a tese tenha efeitos prospectivos, o impacto bilionário referente ao passado fica mitigado. A União teria somente a perda de arrecadação após o término do julgamento, estimada em R$ 7 bilhões ao ano.</p>
<p>Para Mendonça, assim como o ICMS, o ISS não representa acréscimo de riqueza para o contribuinte e é apenas um ônus fiscal que tem como destino os cofres do Estado.</p>
<p>Já o ministro Dias Toffoli reiterou a divergência aberta no plenário virtual. Para o julgador, a tese firmada no Tema 69 em relação ao ICMS não pode ser estendida ao ISS, pois o regime de apuração dos tributos é diferente. Toffoli destacou que o ICMS é um tributo não cumulativo, ou seja, gera créditos, e é obrigatoriamente destacado em nota fiscal. Já o ISS é um tributo cumulativo. “Há uma espécie de repercussão escritural [do ICMS] que passa para o próximo da cadeia econômica. Não existe repercussão do ISS”, observou o ministro. Assim, para Toffoli, ao prestar serviço em cujo preço o imposto municipal está embutido, o prestador aufere renda ou faturamento, que se incorpora ao seu patrimônio.</p>
<h2 class="null">Sustentações orais</h2>
<p>Como se trata de um julgamento iniciado no plenário virtual, em regra, não haveria sustentação oral no STF. Porém, o ministro Luís Roberto Barroso disse que abriria uma exceção em razão da relevância da tese. O advogado Heron Charneski, representante da Viação Alvorada, que é parte no processo, afirmou que o fato de o ICMS ser destacado em nota fiscal, o que não ocorre com o ISS, é irrelevante. “Está em discussão o conceito de receita ou faturamento, e não a forma de recolhimento do ISS”, afirmou.</p>
<p>Já a procuradora Patrícia Grassi Osório, representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pgfn">PGFN</a>), afirmou que o ISS é apenas um custo da atividade empresarial típica, tendo repercussão econômica, mas não jurídica para os contribuintes. “O ISS nada mais é do que um custo da atividade empresarial típica para quem explora determinada atividade econômica. O fato de ser recolhido ao município enquanto as demais despesas são pagas a pessoas jurídicas de direito privado desnatura a condição de custo?”, questionou.</p>
<p>O caso foi levado ao Plenário após pedido de destaque do ministro Luiz Fux. Com o destaque, o placar é zerado e a discussão reiniciada em sessão presencial, mantidos apenas os votos dos ministros aposentados. Posteriormente, entretanto, Fux cancelou o pedido de destaque, o que, conforme as regras do STF, levaria à manutenção dos votos proferidos em julgamento virtual.</p>
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<p>No entanto, advogados afirmaram que a tendência é que o presidente do STF, Luís Roberto Barroso, volte a colher os votos dos ministros. Não só porque há a possibilidade de mudança de posição até o fim do julgamento, mas também porque houve a proposta de modulação do ministro André Mendonça.</p>
<p>Caso a decisão de mérito seja favorável ao contribuinte ao fim do julgamento, os demais ministros podem se manifestar sobre a modulação de efeitos, inclusive aqueles que não estavam no STF quando foi iniciado o julgamento no plenário virtual. Porém, se não houver essa discussão ou não houver maioria pela modulação, o tema pode voltar a ser discutido em embargos de declaração. Ao apresentar seu voto, Mendonça ponderou que, como não há declaração de inconstitucionalidade, o quórum para modulação seria de seis votos.</p>


stf iss pis cofins

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JOTA

Leia a íntegra do voto de André Mendonça, cujo voto é considerado decisivo na questão

Com cenário favorável ao contribuinte, STF suspende caso sobre ISS no PIS/Cofins

Leia a íntegra do voto de André Mendonça, cujo voto é considerado decisivo na questão