Flávia Maia

Os ministros do STF finalizaram nesta quarta-feira (24/2) os processos por meio dos quais foi definido que <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stf-decide-que-incide-iss-e-nao-icms-sobre-licenca-de-uso-de-softwares-18022021" target="_blank" rel="noopener noreferrer">incide o ISS, e não o ICMS</a>, sobre operações envolvendo softwares. Por maioria de votos, os magistrados acolheram a modulação dos efeitos da decisão proposta por Dias Toffoli, ministro responsável pela tese vencedora. Os efeitos propostos valem a partir da publicação da ata do julgamento.
A discussão constava nas ações direta de inconstitucionalidade 5659 e 1945, cujo mérito foi julgado no dia 18 de fevereiro, mas a modulação ficou para a sessão seguinte.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a> 
Nessa quarta o ministro Dias Toffoli definiu oito hipóteses em relação à modulação. Por exemplo, os contribuintes que recolheram o ICMS sobre operações envolvendo softwares não poderão pedir a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos aos estados, e os municípios não poderão cobrar por valores não recolhidos de ISS. Além disso, contribuintes que recolheram somente o ISS terão a confirmação da validade do pagamento do imposto, e não será possível aos estados cobrar o ICMS.
A modulação dos efeitos da decisão do STF visa manter a uniformidade das decisões no país e garantir segurança jurídica, evitando futuras judicializações. A medida foi necessária, entre outros motivos, pela diversidade de cenários em relação à discussão: parte dos contribuintes recolhia apenas o ISS, parte apenas o ICMS. Ainda, existiam empresas que recolhiam os dois tributos ou nenhum dos impostos.
<h3>Veja a proposta:</h3>
1. Contribuintes que recolheram somente o ICMS: não terão direito à restituição do tributo. Os municípios, por outro lado, não poderão cobrar o ISS, sob pena de bitributação.
2. Contribuintes que recolheram somente o ISS: confirmação da validade do pagamento do tributo e impossibilidade de o estado cobrar o ICMS
3. Contribuintes que não recolheram nem o ICMS nem o ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento: possibilidade de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição.
4. Contribuintes que recolheram o ISS e o ICMS até a véspera da publicação da ata de julgamento, mas não ingressaram com ação para restituição: possibilidade de restituição do ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado (mesmo se não houver ação judicial em curso) e validade do recolhimento do ISS.
5. Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive com pedido de restituição, nas quais se questiona a tributação do ICMS: julgamento da ação de acordo com o entendimento do STF, ou seja, incidência apenas do ISS, com possibilidade de restituição do ICMS pago indevidamente.
6. Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento movidas por Estados, visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: julgamento da ação de acordo com o entendimento do STF, ou seja, incidência apenas do ISS,
7. Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento movidas por municípios, visando a cobrança do ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: julgamento da ação de acordo com o entendimento do STF, ou seja, incidência apenas do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS.
8. Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os municípios, pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS sobre os softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: julgamento da ação de acordo com o entendimento do STF, ou seja, incidência apenas do ISS.
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JOTA

Modulação abrange situações de contribuintes que recolheram apenas o ISS, apenas o ICMS ou os dois tributos

STF finaliza casos sobre tributação de software e traça oito hipóteses de modulação

Modulação abrange contribuintes que recolheram apenas o ISS, apenas o ICMS ou os dois tributos sobre operações envolvendo softwares.