Hyndara Freitas

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<p>O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) formou placar de 4 votos a 1, nesta quarta-feira (9/9), para declarar inconstitucional um decreto estadual de São Paulo que instituiu o regime de substituição tributária do ICMS no setor elétrico, centralizando nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do tributo devido sobre a comercialização da energia no mercado livre. Com a sistemática, que facilita a fiscalização, o ICMS é concentrado em uma empresa da cadeia ao invés de ser cobrado diretamente das comercializadoras.</p>
<p>O julgamento da ADI 4281 foi suspenso por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski e não há data para ser retomado. A discussão se atém ao decreto paulista, mas o entendimento vai nortear decisões relacionadas a outras normas semelhantes em outros estados.</p>
<p>Os ministros Ellen Gracie (o julgamento teve início em 2011), Cármen Lúcia, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso consideraram que apenas uma lei, e não um decreto, poderia instituir o regime de substituição tributária. Além disso, entenderam que as distribuidoras não mantêm vínculo <span class="il">direto</span> com o fato gerador da obrigação tributária, que é a comercialização da energia. Outro problema apontado é que o decreto prevê que o estado mostre às distribuidoras os valores praticados pelas comercializadoras, o que prejudicaria a livre concorrência por quebrar o sigilo dos valores.</p>
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<p>Já o ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência, entendendo que o decreto apenas regulamenta uma lei já existente no estado de São Paulo. O ministro ainda disse que as distribuidoras “são partes absolutamente imprescindíveis para configuração do evento físico e fato econômico que é a comercialização da energia elétrica”, por isso tirar a cobrança do ICMS delas é “impossibilitar qualquer quantificação na cobrança do tributo”</p>
<p>Na ADI a Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abraceel) questiona o artigo 425 do Decreto 45.490, com a redação dada pelo Decreto 54.177/2009. Para a entidade, o governo paulista teria invadido competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica. A entidade diz, ainda, que foi instituído, via decreto, um regime inédito de substituição tributária “lateral”, não previsto em lei, no qual o Estado de São Paulo disponibiliza ao agente de distribuição (que não participa da negociação) o preço praticado pelos agentes vendedores de energia no ambiente de contratação livre.</p>
<p>Já o estado de São Paulo defende que o decreto apenas regulamenta um sistema já previsto em lei, e que serviu para evitar a sonegação no setor de energia. O estado informou que, antes do decreto, havia sonegação de R$ 250 milhões do ICMS por ano no estado. Para o governo paulista, a sistemática de substituição tributária facilita o recolhimento do ICMS, já que é difícil fiscalizar as empresas comercializadoras que vendem energia elétrica no mercado livre. As distribuidoras, por outro lado, têm a metragem exata da quantidade de energia comercializada neste ambiente de comercialização livre, pois são elas que a fornecem ao consumidor final.</p>
<p>O julgamento teve início em 2011. Na ocasião, a ministra Ellen Gracie, relatora, votou por declarar o decreto inconstitucional, por problemas formais e materiais. Do ponto de vista formal, a relatora entendeu que somente lei poderia fixar regime de substituição tributária. Já do ponto de vista material, a ministra enxergou violação ao princípio da capacidade contributiva, já que a distribuidora não tem vínculo <span class="il">direto</span> com o fato gerador do ICMS, que é a comercialização no mercado livre. Em 2017, a ministra Cármen Lúcia acompanhou a relatora.</p>
<p>O julgamento foi retomado nesta quarta com o voto do ministro Alexandre de Moraes, que abriu a divergência. Para Moraes, “não há acesso a qualquer consumidor a fonte de energia se não for por intermédio da empresa distribuidora, por isso que só por intermédio dessa empresa distribuidora é possível se quantificar a energia elétrica que foi comercializada e consequentemente aplicar a tributação”. Para o ministro, também não procede a argumentação de que a sistemática fere a livre concorrência, porque o decreto diminui a sonegação – o que, em sua visão, geraria uma real concorrência desleal.</p>
<p>Os ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso acompanharam o entendimento da relatora. Fachin ressaltou que “para impor um dever tributário à distribuidora, há necessidade imperiosa de lei em sentido estrito”, portanto o decreto vulnera a Constituição. Em sua visão, a norma ainda fere o princípio da proporcionalidade, na medida em que determina que a comercializadora deverá informar o preço em que disponibilizada a energia “dado que os concorrentes do setor elétrico, em sabendo o preço, operarão, sem dúvida nenhum, em vantagem competitiva”.</p>
<p>Já o ministro Luís Roberto Barroso disse que “o regime substituição tributária criada pelo estado de São Paulo, ao adotar a substituição lateral, foge ao figurino da Constituição”, pois cobra o ICMS “de quem não mantém vínculo com o fato gerador da obrigação tributária”. Barroso disse que “na presente hipótese, a distribuidora não participa da circulação econômica da energia elétrica no ambiente de contratação livre. Ela é apenas obrigada a compartilhar a sua rede para o transporte da energia do gerador ou importador até o consumidor livre, porque ela é a detentora da distribuição física da energia elétrica”.</p>


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JOTA

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