Guilherme Pimenta

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) voltará a analisar processos oriundos da esfera Penal. Na mira da autarquia estão casos relacionados à Petrobras na operação Lava Jato, apurações envolvendo suposto pagamento de propina na Embraer e outras investigações com desdobramentos criminais, sob o prisma dos deveres que administradores devem ter nas companhias abertas.
Por lei, não cabe à CVM julgar corrupção, isso porque a Lei Anticorrupção (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm" target="_blank" rel="noopener">12.846/13</a>) é de responsabilidade, no âmbito administrativo, da Controladoria-Geral da União (CGU). O órgão regulador do mercado de capitais apura os ilícitos correlatos envolvendo as companhias abertas e seus administradores.
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Tendo em vista a dimensão dos casos, os limites conferidos à CVM são suficientes para dar uma resposta ao mercado? O diretor Henrique Machado defendeu, em evento em São Paulo, que se o regulador concluir que dirigentes faltaram com seus deveres fiduciários (previstos a partir do art. 153 da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm" target="_blank" rel="noopener">Lei das S.A.</a>), a punição poderá recair sobre práticas tipificadas criminalmente como corrupção.
Logo no primeiro dispositivo, a lei societária estabelece que "o administrador deve empregar o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios". Além do dever de diligência, essa seção da lei ainda fala em dever de lealdade e responsabilidade dos administradores.
"Vamos nos deparar com casos que já foram julgados pelo Judiciário como atos de corrupção, como o pagamento de vantagens a agentes públicos nacionais e internacionais para suposto benefício à companhia e que depois são justificados de maneira diversa em suas demonstrações financeiras", explicou o diretor ao JOTA.
O uso indevido do dinheiro do caixa da companhia, diz Machado, é posteriormente registrado de maneira fraudulenta na forma de prestação de serviços ou consultoria no balanço.
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Assim, nesses casos de desvio de recursos e registro fraudulento nos balanços da empresa, "ato que vai ser configurado na esfera Penal como corrupção, a CVM irá analisar e eventualmente punir o administrador por falha em seus deveres fiduciários", de acordo com o diretor, que fala modo genérico, sem entrar em caso concreto.
Entre os processos que serão analisados, por exemplo, um apura suposta falta de lealdade de Guido Mantega, Miriam Belchior, Luciano Coutinho e outros ex-membros do Conselho de Administração da Petrobras.
Em outro sancionador, a autarquia vai dizer se Luiz Carlos Siqueira Aguiar, ex-executivo da Embraer, faltou com dever de diligência por não agir nos interesses da companhia por supostamente se envolver em um esquema de pagamento de propina a servidores públicos internacionais.
Atualmente julgador na CVM, Machado, que é procurador do Banco Central, afirma que é "imoral" dizer que o pagamento indevido foi feito em benefício da empresa administrada.
"A meu ver, atos de corrupção representam falha no dever fiduciário dos administradores", resume.
Indiretamente, na visão do diretor, a atuação da CVM em relação à Lei das Estatais (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm" target="_blank" rel="noopener">13.303/16</a>) é, por outro lado, um exemplo de atuação preventiva da autarquia.
"Em casos anteriores à lei das estatais, indicações para a administração das empresas contribuíram notadamente para ocorrência de desvios de recursos e corrupção mediante negociação política de cargos. A concretização de critérios técnicos e apartidários reduz influências políticas em benefício da gestão profissional ", defende Machado.
Competência
A comercialista Ana Frazão, professora da UnB e ex-julgadora do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), concorda com o diretor. "A CVM tem sim a competência de apreciar casos envolvendo corrupção. Basta lembrar que mesmo na órbita administrativa um mesmo fato pode ser um ilícito indisciplinar, corrupção, improbidade".
"Mesmo em sociedades fechadas, quando foge do escopo da CVM, também vamos poder observar violação ao dever de diligência por parte dos administradores. Se não para efeitos regulatórios, mas da responsabilidade civil", falou a professora da UnB.
A única ponderação defendida por Frazão é que as autarquias devem levar em conta punições definidas por outras quando forem aplicar a pena.
O advogado Carlos Lobo, sócio de mercado de capitais do Veirano, avalia que a diligência "é o cuidado, o zelo, a atenção, com uma coisa de uma outra pessoa". "Assim, a companhia não é do administrador, e sim dos acionistas. Quando ele se envolve em corrupção, está prejudicando a empresa que deveria cuidar."
"Num caso concreto, com administradores de empresas que aceitaram que suas companhias superfaturassem produtos para financiar um esquema de corrupção, eles causaram um dano sério à empresa. Ao fazer isso, quebraram seus deveres", concluiu Lobo.
A diretora jurídica da gestora Vinci Partners, Julya Sotto Mayor Wellisch, lembra que art. 154 da Lei das S.A determina que os administradores devem exercer suas atribuições tendo em vista os fins e interesses da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.
"E o interesse social de uma companhia não abrange, e nem poderia, a prática de crimes para a realização de seu objeto social", diz a especialista em mercado de capitais, ex-procuradora chefe da CVM.
Posição proativa
Na visão do juiz federal de segundo grau Fausto De Sanctis, que já julgou casos envolvendo corrupção em companhias na esfera Penal, a falha ao dever de diligência é o caminho da CVM para punir os casos de corrupção.
Entretanto, defende o juiz, a autarquia deveria ter uma posição proativa em sua fiscalização, "evitando os prejuízos protegendo melhor as regras de equidade do mercado de capitais".
"Assim, protegeria, por antecipação, os atores desse mercado, mas também a sociedade evitando os efeitos deletérios de graves violações aos deveres fiduciários e de diligência", falou o magistrado, hoje julgador de recursos criminais no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3).
Na visão do magistrado, que julgou por exemplo a Operação Satiagraha, com cooperação da CVM, a autarquia "tem historicamente agido após o fato consumado. Não tem agido a ponto de evitar os casos de irregularidades no mercado". "Devem ser rápidos e eficientes na prevenção", falou.

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JOTA

Diligência, lealdade e responsabilidade fiduciária dos executivos serão analisadas em casos Petrobras e Embraer

CVM vai julgar casos de corrupção sob prisma dos deveres dos administradores

A CVM voltará a analisar processos oriundos da esfera Penal. Na mira estão casos relacionados à Petrobras na Lava Jato, apurações envolvendo suposto pagamento de propina na Embraer e outras investigações com desdobramentos criminais, sob o prisma dos deveres que administradores devem ter nas companhias abertas.