O impacto do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) ao excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins está mais próximo de ser mensurado. Nesta quinta-feira (19/10), a Fazenda Nacional apresentou <a href="/wp-content/uploads/2017/10/paginador-1.pdf" target="_blank" rel="noopener">embargos de declaração </a>à Corte pedindo explicações sobre o julgamento e também que a decisão, se mantida, passe a valer apenas após o julgamento do recurso.
"No caso, os argumentos dos votos vencedores são múltiplos e, em alguns pontos, com abrangência diversa, trazendo incerteza sobre o fundamento que prevaleceu no presente julgado e, consequentemente, sobre o alcance da decisão do Supremo Tribunal Federal para outras situações similares", diz trecho do recurso.
A Fazenda questiona, no recurso, três principais pontos. O primeiro está relacionado ao conceito de receita bruta. A União afirma ser necessário desvendar se o ICMS deve ser considerado condição/reserva ou despesa/custo, para assim decidir se compõem receitas. Além disso, ressalta que o artigo 187 da Lei 6.404/76 não estabelece qualquer conceito para receita bruta.
"[A lei 6.404/76] apenas disciplina que, na demonstração do resultado do exercício, deverá estar descrita a 'receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos'”. A assertiva, simplesmente, permite concluir que tais expressões se referem a grandezas diferentes, mas não afirma que uma não esteja contida na outra", completa.
No segundo a União questiona a falta de análise da similitude entre o caso do ICMS na base do PIS e da Cofins (RE 574.706) e outros dois recursos que tratam da inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS, em vendas no mercado interno da (RE 212.209 e RE 582.461).
Segundo a Fazenda, o Supremo considerou, ao decidir pela exclusão do tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, as quantias devidas pelo contribuinte resultantes da incidência do ICMS.
Por outro lado, afirmou, nos outros dois casos, o STF considerou que se inclui na base de cálculo do ICMS o próprio ICMS, antes mesmo da nova alínea i, art. 155, §2º, XII, da Constituição, que prevê tal forma de incidência por dentro apenas para o caso de importação.
E por fim, a Fazenda pede esclarecimento sobre a modulação de efeitos da decisão. Durante o julgamento, os ministros do Supremo afirmaram que a definição ficaria "para um momento posterior", em análise de embargos de declaração que deveriam ser apresentados pelas partes do caso.
"Observe-se que, além de estar configurada omissão da corrente vencedora quanto aos referidos pontos (suscitados no acórdão e nas contrarrazões), tratando-se de uma Corte Constitucional, cujas decisões se legitimam mediante um processo de deliberação racional do colegiado, em que o argumento de cada um é considerado, para ser acolhido ou refutado pelos demais, é indispensável que tais questões sejam analisadas pelos votos vencedores, mesmo que isso seja dificultado pelo procedimento de votação adotado na Corte", afirmaram os procuradores.
O caso
O julgamento no STF sobre o ICMS na base do PIS e da Cofins foi finalizado no dia 15 de março. Na data, a maioria dos ministros concordou que o valor do ICMS não configura receita própria da empresa, não podendo, portanto, compor o cálculo das contribuições sociais.
No Judiciário, mais de 10 mil processos estavam com o andamento interrompido à espera da decisão do Supremo, que foi proferida em repercussão geral. A tese firmada pela Corte foi de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”.
A ministra Cármen Lúcia, relatora do caso, ao votar pela exclusão do ICMS na base do PIS/Cofins, utilizou como principal argumento o fato de o ICMS não ser uma receita própria, mas um valor repassado ao Estado. Por conta disso, não seria possível incluir o imposto no conceito de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Votaram da mesma forma os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e o decano da corte, Celso de Mello.
Do outro lado, o ministro Edson Fachin, primeiro a divergir da relatora, entendeu que o faturamento “engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços”, o que incluiria o ICMS. Para ele, o sistema brasileiro possibilita o pagamento de tributos sobre outros tributos ou mesmo que um tributo entre na base de cálculo dele mesmo.
Os demais magistrados que votaram dessa forma – Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes – deram como certa a possibilidade de aumento de carga tributária caso suas posições sejam perdedoras.
<a href="/wp-content/uploads/2017/10/paginador-1.pdf" target="_blank" rel="noopener">Leia o recurso da Fazenda na íntegra.</a>

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JOTA

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