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O Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi provocado a julgar, em recurso repetitivo, a polêmica sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
A ministra Regina Helena Costa é quem deve pautar a proposta de afetação, que será decidida pelos ministros das turmas de direito público do tribunal.
Caso a ministra entenda que os pré-requisitos para julgar o processo estão presentes, a 1ª Seção do tribunal pode analisar se afeta o caso como repetitivo. Neste caso, o entendimento dos ministros se tornará orientação para os juízes que analisarem discussōes idênticas.
O litígio impacta as empresas que negociam energia elétrica no mercado livre e os Estados, que calculam perdas bilionárias na arrecadação. A TUSD e a TUST integram o preço praticado nos contratos negociados no mercado livre.
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A matéria é controvertida nas duas turmas do STJ. A discussão começou quando a 1ª Turma mudou o seu entendimento sobre o assunto e decidiu que o ICMS incide sobre a Tusd.  O voto vencedor foi do relator do caso, ministro Gurgel de Faria, para quem, apesar das recentes mudanças no sistema de regulamentação do setor elétrico brasileiro, não é possível permitir tratamento diferenciado entre consumidores do mesmo bem (cativos e livres). Os ministros Regina Helena Costa e Napoleão Nunes Maia Filho ficaram vencidos na ocasião.
Logo em seguida, a 2ª Turma teve um entendimento divergente e reforçou a tese de que ICMS não incide sobre a Tusd. A decisão foi unânime.
O STJ foi provocado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a resolver o litígio por meio de recurso repetitivo. De acordo com o tribunal, nos últimos três anos foram proferidas aproximadamente 17 mil sentenças e quase 5 mil acórdãos relacionados ao assunto.
A procuradoria fiscal do Estado de SP afirma que, em maio, haviam mais de 57 mil processos sobre o assunto. "O tema foi judicializado de forma discreta ao longo do ano de 2015 e até a metade de 2016, tendo havido estratosférico aumento da demanda ao longo do último semestre de 2016, verificando-se um incremento da ordem média de 2.000 processos por mês, correspondendo a 800% de incremento nos últimos cinco meses do ano passado", narra a procuradoria.
Um segundo processo também deve ser distribuído para a ministra Regina Helena Costa. Pelo regimento interno do STJ, o tribunal de origem seleciona dois ou três recursos representativos e susta a tramitação dos demais, o que amplia a possibilidade de o STJ afetar o tema como repetitivo.
STF
Recentemente, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu que a controvérsia é infraconstitucional e negou reconhecer a repercussão geral do caso.
Apenas o ministro Marco Aurélio votou pela constitucionalidade da discussão sobre a inclusão dos valores pagos a título de TUST e TUSD.
Em seu voto no plenário virtual, Marco Aurélio afirmou que se prevalecer o entendimento de Fachin, ele irá submeter outro caso sobre a mesma matéria ao plenário virtual, como uma segunda chance para que a repercussão do tema seja reconhecida.
<a style="color: #000000;" href="/wp-content/uploads/2017/08/MON.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Leia o despacho de distribuição do recurso. </a>

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