Bárbara Pombo

O Supremo Tribunal Federal pautou para o dia 9 de março a discussão bilionária sobre a inclusão do ICMS no cálculo do PIS/Cofins. O litígio entre empresas e a Receita Federal dura quase duas décadas, e a expectativa de advogados e procuradores da Fazenda Nacional é que, finalmente, o Supremo comece a colocar um ponto final no litígio que impacta empresas de diversos segmentos.
O Fisco calcula a disputa em R$ 250,3 bilhões. A relatora do caso é a ministra Cármen Lúcia, e a decisão do Supremo no RE 574.706 servirá de orientação para casos idênticos que tramitam no Judiciário porque é analisado em repercussão geral. Aguardam a definição do Supremo 7.954 processos e, segundo a Fazenda, outros milhares de casos ainda tramitam em primeiro e segundo graus.
O Supremo analisará o recurso da Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos com um <a href="https://jota.info/justica/materias73-supremo-exclui-icms-do-calculo-da-cofins-09102014">precedente de outubro de 2014</a> no retrovisor. Na ocasião, a Corte determinou que o Fisco não pode incluir o ICMS no cálculo do PIS/Cofins. A decisão, porém, só beneficiou uma companhia - a Auto Americano.
Os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Celso de Mello se pronunciaram a favor da exclusão do ICMS do faturamento das empresas para fins de recolhimento do PIS e da Cofins. O ministro Gilmar Mendes votou de forma contrária à tese das empresas, entendeu que a Fazenda pode exigir o imposto estadual na base das contribuições sociais.
O precedente favorável, porém, não retira o grau de expectativa em relação ao julgamento marcado para março. Isso porque o placar – de 7 votos a 2 a favor dos contribuintes no caso Auto Americano – não reflete a composição atual do tribunal.
Ainda são incógnita os votos dos ministros Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffolli. A participação do ministro Toffolli, inclusive, é incerta. Isso porque o ministro era advogado-geral da União em 2007, ano em que o governo entrou com a ADC 18 para discutir a constitucionalidade da inclusão do ICMS no cálculo das contribuições sociais.
A discussão cinge-se ao conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/Cofins.
Choque de entendimento 
Atualmente, o Supremo e o STJ passam uma mensagem dúbia aos contribuintes, à Receita Federal e aos tribunais sobre o assunto.
A jurisprudência do STJ sempre foi no sentido da legalidade da inclusão do imposto estadual no cálculo das contribuições sociais. Como a discussão passa pela análise de regras constitucionais, o Supremo foi chamado a resolver a questão para todos os contribuintes ainda em 2007, por meio da ADC 18. O julgamento da ação não foi finalizada até hoje, está com vista do ministro Celso de Mello.
Depois da decisão do Supremo no caso Auto Americano, o STJ ensaiou rever sua jurisprudência. A 1ª Turma da Corte, por exemplo, em março de 2015, possibilitou que um contribuinte não recolhesse as contribuições com a base de cálculo majorada. A tentativa, porém, foi abandonada em agosto de 2016, com o julgamento do <a href="https://jota.info/justica/icms-entra-no-calculo-pis-e-cofins-decide-stj-11082016">recurso repetitivo</a> que determinou a inclusão do imposto estadual no cálculo do PIS/Cofins.
No Supremo, a Fazenda Nacional e representantes das empresas vinham alertando os ministros sobre a importância de resolver a disputa no curto prazo. "É um dos nossos temas prioritários. Tivemos a decisão favorável do STJ. Agora só falta a definição do Supremo para finalizar a discussão", afirma a procuradora Alexandra Carneiro, coordenadora da atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no STF.
Para o tributarista Marco André Dunley Gomes, do Andrade Advogados, o que as empresas buscam é a confirmação da decisão de 2014 em repercussão geral. "Em momento de crise econômica, uma decisão favorável do Supremo seria um alívio para as empresas", afirma o advogado, minimizando eventuais impactos de uma decisão favorável nos cofres públicos. "Ninguém levanta depósito judicial ou faz compensação no dia seguinte à decisão do Supremo".
A Fazenda Nacional afirma que vai pedir modulação dos efeitos da decisão caso o Supremo decida excluir o ICMS do cálculo da Cofins. "Ainda estamos discutimos os termos desse pedido de modulação", diz Alexandra.
Pelo tempo e nível de incerteza sobre a resolução do conflito, advogados afirmam que existem empresas em diversas situações. Alguns possuem liminares para deixar de recolher o PIS/Cofins com o ICMS e fazem depósitos judiciais para discutir o assunto no Judiciários. Outras empresas, por outro lado, optaram por continuar recolhendo as contribuições com a base majorada.
A estratégia se justifica, de acordo com a tributarista Adriana Passaro, do ASBZ Advogados, porque as empresas do lucro real podem deduzir o PIS/Cofins como despesa da base do Imposto de Renda e da CSLL.
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JOTA

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