Trabalho

O direito de não ficar à disposição do patrão

Diferente da França, legislação brasileira ainda não reconhece plenamente direito de desconexão
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O “direito à desconexão” (droit à la déconnexion), em vigor na França desde o primeiro dia deste ano, e que permite aos profissionais ignorarem e-mails ou mensagens via celular ligados ao trabalho em horários ou períodos de descanso, não é ainda plenamente reconhecido na legislação brasileira.

A questão tem chegado aos tribunais quando se discute o chamado regime de sobreaviso, que consiste na permanência do empregado à disposição do empregador, podendo ser requisitado a qualquer momento.

O novo artigo do Código do Trabalho francês prevê o direito à desconexão “no quadro da negociação anual sobre a igualdade profissional entre as mulheres e os homens e a qualidade de vida no trabalho”. Ou seja, as empresas de mais de 50 assalariados deverão promover acordos com eles sobre a utilização das “ferramentas digitais profissionais na esfera pessoal”.

No Brasil, o “regime de sobreaviso” – de acordo com trabalho publicado pelos advogados Denis Adreeta Mesquita e Paulo Sérgio de Oliveira Andrade (2/9/2014) – “é caracterizado pela permanência do empregado à disposição do empregador fora de seu horário e local habitual de trabalho, para, a qualquer tempo, ser convocado à prestação de serviços”.

“Em síntese, nessas condições o empregado não usufrui de repouso completo, e é a ausência de descanso integral que, preponderantemente, gera a obrigação de pagamento do adicional de sobreaviso.

A convocação do empregado pode se dar mediante qualquer meio de comunicação, dentre eles, mas não se limitando a: telefones fixo e móvel, e-mail, whatsapp, etc.

Cumpre esclarecer, entretanto, que o simples fornecimento dos meios de comunicação pelo empregador não é capaz de enquadrar o empregado no regime de sobreaviso, sendo a rigor a limitação do direito de ir e vir do trabalhador, com restrição de locomoção”.

CLT

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) trata do tema nos seus artigos 4º e 6º (este alterado pela Lei 12.551/2011) e 244. São eles:

“Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

“Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.

“Art. 244, parágrafo 2º. Considera-se de ‘sobre-aviso’ o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Casa escala de ‘sobre-aviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de “sobre-aviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de um terço do salário normal”.

SÚMULA DO TST

A questão é objeto da Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho, nos seguintes termos:

“SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”.

PRECEDENTES

A súmula vigente do TST baseou-se em 11 precedentes com relação ao item I e 13 referentes ao item II da Súmula 428. Destes precedentes destacam-se:

Aplicação do Item I:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERVALO INTRAJORNADA. SOBREAVISO. RÁDIO COMUNICADOR LIGADO. – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso (Súmula nº 428, I, desta Corte superior). Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR: 6807120125150082, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 04/06/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/06/2014)
Aplicação do Item II:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 4º da CLT. RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. O regime de sobreaviso caracteriza-se como o tempo, previamente ajustado, em que o empregado permanece, mesmo fora do horário normal de serviço, à disposição do empregador, no aguardo de uma eventual chamada para o trabalho. O labor na referida situação importa na diminuição ou cerceamento da liberdade do empregado de dispor do seu próprio tempo, pois a constante expectativa de ser chamado ao serviço no momento de fruição do seu descanso, seja em casa ou em qualquer outro lugar que possa vir a ser acionado por meios de comunicação, impede que desempenhe suas atividades regulares. A regra do artigo 244, § 2º, da CLT deve ser compreendida à luz da realidade da época de sua edição, nos idos de 1943, quando os meios de comunicação eram rudimentares e, por isso, era exigida a permanência do empregado em sua casa, a fim de ser localizado de maneira mais rápida. Hoje, porém, é possível que o trabalhador tenha certa mobilidade e, ainda assim, seja prontamente contatado pela empresa, por meio de pager, celular ou outros recursos tecnológicos. Na hipótese, o quadro fático delineado no acórdão regional comprova, efetivamente, a ocorrência de restrição à liberdade do reclamante, conclusão que se extrai da prova testemunhal colhida, a evidenciar sua permanência à disposição da empresa, no labor em regime de sobreaviso, motivo pelo qual se tornam devidas as horas de expectativa pleiteadas. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST – RR: 16153220115100003, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 29/04/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2014).

Luiz Orlando Carneiro - De Brasília

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