Ary Oswaldo Mattos Filho

Viviane Muller Prado

Marcos Galileu Dutra

O envolvimento da Petrobras na Operação Lava Jato origina interesse não só nos seus aspectos penais, mas também no tratamento dos prejuízos causados aos investidores no mercado de capitais decorrentes do esquema de corrupção.  Como a Petrobras tem suas ações listadas em mais de uma bolsa e títulos emitidos no mercado externo, o caso ganhou dimensões internacionais na busca por indenizações dos danos sofridos por investidores nos Estados Unidos, na Holanda, na Argentina e no Brasil.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Fato de grande relevância nesse movimento foi o acordo bilionário fechado pela companhia com obrigação de ressarcir investidores do mercado norte-americano. Como já seria esperado, na sequência, investidores que negociaram na B3 tomaram medidas para pleitear os seus direitos aqui no Brasil.
No entanto, em razão de cláusula arbitral no estatuto social da Petrobras, a discussão ocorre em procedimentos arbitrais sigilosos na Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), na B3. Salvo o fato de existirem cinco demandas na CAM, conforme divulgado pela companhia no seu Formulário de Referência, nada mais sabemos sobre tais arbitragens. <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a><a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
No mês passado, no dia 22 de junho, reportagem no Portal Exame noticiou que, em 27 de abril, foi proferida decisão arbitral a favor da Petros e da Previ determinando o ressarcimento pela Petrobras de danos decorrentes de ilegalidades relacionadas com a Operação Lava Jato.
A notícia traz ainda alguns poucos detalhes da decisão: “ainda não foram definidos os valores que a Petrobras deve pagar”, mas o “tribunal arbitral, conforme o EXAME IN apurou, estabeleceu alguns parâmetros.” A jornalista vai além e dá pistas sobre a estratégia da companhia: “A Petrobras, conforme pessoas próximas ao tema, consultou diversos juristas e prepara-se para ir à Justiça para tentar reverter o entendimento da CAM, que pertence à B3”.
No mesmo dia, respondendo a um Ofício da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, a Petrobras publicou um Comunicado ao Mercado sob o título “Notícia divulgada na mídia”<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> para justificar a não publicação de um fato relevante.
Neste comunicado, a companhia esclarece “que foi proferida sentença arbitral parcial, que não encerra o procedimento, tampouco determina o pagamento de valores pela Companhia. Além disso, esta sentença parcial não altera o que a Petrobras já vem comunicando ao mercado sobre o assunto. Esta arbitragem é confidencial e a sentença parcial – que não representa um posicionamento da CAM, mas unicamente dos três árbitros que compõem este painel arbitral – não se estende às demais arbitragens existentes. Por essas razões, que evidenciam a ausência de materialidade do andamento processual e o sigilo do procedimento, a Petrobras entendeu que não era necessária ou apropriada a divulgação da mencionada sentença parcial, e lamenta a sua indevida divulgação, ocorrida de maneira contrária ao Regulamento da CAM. Por fim, a Petrobras informa que buscará a anulação desta sentença parcial em sede judicial, em razão de suas graves falhas e impropriedades, atestadas inclusive por renomados juristas independentes, e continuará a se defender vigorosamente, nesta e nas demais arbitragens. Fatos julgados relevantes sobre o tema serão tempestivamente divulgados ao mercado.”
<blockquote class="jota-article__eye">A análise destas poucas informações inéditas da mídia e da companhia escancara um problema na avaliação do regime jurídico na proteção de investidores: a incapacidade de conhecermos o funcionamento do nosso sistema.</blockquote>
Após a primeira decisão arbitral em caso envolvendo um dos maiores escândalos do mercado brasileiro, continuamos sabendo muito pouco sobre as consequências civis de eventuais fraudes e de problemas nas informações divulgadas pelas companhias. Esta ausência de conhecimento tem origem na confidencialidade prevista no Regimento da CAM, que somente pode ser afastada com a concordância das partes.
Analisando a notícia do Portal Exame e o Comunicado da Petrobras, tudo o que sabemos é que existe uma decisão arbitral parcial, indicando a obrigação da Petrobras ressarcir os investidores e que ainda não há condenação a pagamento de valores específicos, mas apenas indicação de critérios para se chegar ao montante da indenização.
Sabemos também que o Poder Judiciário será chamado a rever a decisão arbitral, por decisão da Petrobras. Fora isto, não sabemos nada sobre a fundamentação da imputação de responsabilidade à companhia e sobre os critérios para quantificação de danos no mercado acionário. Podemos fazer um exercício intelectual e de imaginação para levantar hipóteses do raciocínio feito pelo tribunal arbitral, mas jamais saberemos exatamente o pedido dos investidores, os fundamentos da decisão e qual foi a parte do pedido julgado na decisão arbitral parcial. Quando muito e a depender do esforço dos árbitros, o ementário da CAM esclarecerá alguns pontos.
Os temas da notícia e do comunicado - reconhecimento da companhia como responsável pelos problemas informacionais decorrentes do esquema de corrupção e definição de critérios para a quantificação do dano - são bastante discutidos por especialistas, havendo posições divergentes sobre regras aplicáveis e interpretações dos dispositivos legais. Mas infelizmente, sobre a efetividade de tais assuntos, somente temos dados de outras jurisdições.
Aqui no Brasil, o conhecimento da aplicação do regime jurídico de responsabilidade civil ao relevante caso fica restrito aos dois fundos de pensão, à companhia, aos três árbitros e ao seleto grupo de consultores jurídicos que trabalha no caso.
Esta situação releva que estamos diante a uma hipótese de apropriação privada de informações com dimensões públicas. A dimensão pública representa o valor do conhecimento acumulado no conjunto de casos da CAM. Outro aspecto da dimensão pública é que as decisões tecnicamente mais acertadas devem influenciar ou dialogar com outras esferas, tais como decisões judiciais, administrativas e com a autorregulação.
Além disso, conhecer o sistema de enforcement é relevante para indicar reformas, formular redação de cláusulas estatutárias e contratuais, além de possibilitar o comparativo entre proteção de investidores em diversos mercados, inclusive por órgãos internacionais como OCDE e Banco Mundial (no programa Doing Business).
É consenso na literatura não ser possível apenas comparação da lei escrita e que o direito se percebe dinâmico, sendo as decisões dos conflitos ponto relevante para compreensão e evolução do sistema jurídico.
<blockquote class="jota-article__eye">Por outro lado, a maior publicidade tem relação com custos não imediatos na criação do conhecimento. A cada caso, o tribunal arbitral tem o custo de descobrir o direito sem conhecer decisões anteriores. Casos semelhantes não podem aproveitar de raciocínios e fundamentações prévias para se chegar à decisão final.</blockquote>
Por fim, a dimensão pública da informação revela a necessidade de tribunais arbitrais serem aptos a prestar contas (serem accountable, para usar palavra com significado mais amplo) das suas atividades e decisões não só para as partes da controvérsia que pagam seus honorários, mas também para todo o mercado e para o público investidor.
A formatação atual totalmente privatista da informação em arbitragens de companhias abertas foi legitimada pelo entendimento da CVM de que não há nada de errado com a confidencialidade no regulamento da CAM, uma vez que a obrigação de sigilo não se sobrepõe ao dever de informar imposto pela lei e pela regulamentação administrativa da CVM<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
A principal função da obrigação de informar é a formação do preço dos ativos negociados no mercado secundário e na tomada de decisão de investimento. Sob este ponto de vista, a divulgação de informação sobre arbitragem relaciona-se com o custo do litígio e a potencialidade de êxito ou não. Nesta perspectiva, o instrumento do fato relevante ou o contingenciamento nos documentos financeiros e contábeis são suficientes e adequados.
Se acertada a avaliação dos gestores da Petrobras sobre o momento e o conteúdo da prestação de informações, o nosso sistema mostra-se totalmente inapto a oferecer segurança jurídica e previsibilidade aos investidores no potencial exercício de direito em eventual ilegalidade e busca por ressarcimento. Isso porque, do Comunicado extrai-se que a arbitragem somente se configurar como fato relevante após decisão arbitral final completa ou até mesmo somente depois de decisão do Poder Judiciário sobre a decisão arbitral. Antes disto, não teria materialidade. O conteúdo deve servir aos objetivos de contingenciamento, isto é, êxito e cifra.
<blockquote class="jota-article__eye">Olhar o sigilo da arbitragem simplesmente para viabilizar formação de preço e tomada de decisão de investimento significa desconsiderar completamente a dimensão pública das informações e conhecimentos gerados nas arbitragens. É isso que devemos esperar do nosso sistema jurídico?</blockquote>
Só precisamos saber, após todos os recursos e instâncias do sistema jurídico, por um comunicado ou fato relevante, quem foi o vencedor, seguido de determinado valor?  Se for aceitável este baixíssimo nível de transparências dos resultados das arbitragens no Brasil, não será possível qualquer tipo de análise ou avaliação da efetividade do sistema de proteção de investidores na via civil com fins reparatórios.
O fundamento da escolha da arbitragem conjuntamente com a criação dos níveis diferenciados de governança corporativa pela então Bovespa estava na percepção de que o Poder Judiciário não seria foro adequado para a efetivação dos direitos dos acionistas em decorrência da sua falta de especialização e lentidão na prestação jurisdicional, gerando imprevisibilidade e insegurança jurídica. A substituição da jurisdição estatal pela arbitragem buscou a melhor qualidade técnica da decisão, decorrente da expertise dos árbitros, e rapidez da resposta final. Mas isso não significa e justifica a criação de um sistema opaco.
O que o caso Petrobras revela com as informações sobre a primeira decisão em um dos litígios mais relevantes sobre a proteção de investidores no mercado brasileiro é o risco de a obscuridade retirar a legitimidade na utilização da arbitragem em detrimento do Poder Judiciário. Aliás, a confidencialidade já mostrou estar no caminho contrário à finalidade de adoção da arbitragem, uma vez que impede a maior segurança jurídica e previsibilidade na defesa dos interesses dos investidores.
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***Os artigos publicados pelos autores não refletem necessariamente as posições da Comissão de Valores Mobiliários, da Fundação Getúlio Vargas e de outras instituições com as quais tenham vínculos atuais ou passados.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Petrobrás, Formulário de Referência – 2019, item 4.1, d.4), disponível em <a href="https://s3.amazonaws.com/mz-filemanager/25fdf098-34f5-4608-b7fa-17d60b2de47d/40b89adc-3e4c-424b-a94c-f46aa67e422f_petrobras_frev40_2019..pdf">https://s3.amazonaws.com/mz-filemanager/25fdf098-34f5-4608-b7fa-17d60b2de47d/40b89adc-3e4c-424b-a94c-f46aa67e422f_petrobras_frev40_2019..pdf</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Petrobrás, Formulário de Referência – 2019, item 4.5.1., disponível em <a href="https://s3.amazonaws.com/mz-filemanager/25fdf098-34f5-4608-b7fa-17d60b2de47d/40b89adc-3e4c-424b-a94c-f46aa67e422f_petrobras_frev40_2019..pdf">https://s3.amazonaws.com/mz-filemanager/25fdf098-34f5-4608-b7fa-17d60b2de47d/40b89adc-3e4c-424b-a94c-f46aa67e422f_petrobras_frev40_2019..pdf</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Graziella Valenti,  Em caso inédito, Petrobrás terá de indenizar investidores por má conduta, 22/06/2020, com  com alteração do texto em 23/06/2020, disponível em <a href="https://exame.com/exame-in/em-caso-inedito-petrobras-tera-de-indenizar-investidores-por-ma-conduta/">https://exame.com/exame-in/em-caso-inedito-petrobras-tera-de-indenizar-investidores-por-ma-conduta/</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Petrobrás, Comunicado “Notícia divulgada na mídia”, disponível em  <a href="https://mz-prod-cvm.s3.amazonaws.com/9512/IPE/2020/f19dfccb-4b1f-4e43-9866-a445a8fce02b/20200622233204171864_9512_770769.pdf">https://mz-prod-cvm.s3.amazonaws.com/9512/IPE/2020/f19dfccb-4b1f-4e43-9866-a445a8fce02b/20200622233204171864_9512_770769.pdf</a>
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Estes entendimento está no PAS CVM RJ 2008/0713, disponível em: <a href="http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/decisoes/anexos/0005/6517-0.pdf">http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/decisoes/anexos/0005/6517-0.pdf</a>

Petrobras

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JOTA

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